Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce

Contexte historique

GATT et investissement étranger    haut de page

Avant les négociations du Cycle d'Uruguay, on n'accordait guère de place à la relation entre le commerce et l'investissement dans le cadre du GATT.
  

Charte de La Havane

La Charte pour une Organisation internationale du commerce (1948) contenait des dispositions relatives au traitement de l'investissement étranger dans un chapitre consacré au développement économique. Elle n'a jamais été ratifiée, et seules ses dispositions relatives à la politique commerciale ont été incorporées à l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT).
  

Résolution de 1955 sur les investissements internationaux destinés au développement économique

En 1955, les PARTIES CONTRACTANTES au GATT ont adopté une résolution sur les investissements internationaux destinés au développement économique dans laquelle, entre autres, elles demandaient instamment aux pays de conclure des accords bilatéraux afin d'assurer la protection et de garantir la sécurité des investissements étrangers.
  

Groupe spécial chargé de l'affaire Canada — Administration de la Loi sur l'examen de l'investissement étranger

Le fait le plus marquant qui se soit produit dans le domaine de l'investissement durant la période antérieure au Cycle d'Uruguay est peut-être la décision prise par un groupe spécial dans le cadre d'une procédure de règlement d'un différend entre les États-Unis et le Canada. Dans l'affaire Canada — Administration de la Loi sur l'examen de l'investissement étranger (IBDD, S30/147, 1984), un groupe spécial du GATT était chargé d'examiner une plainte déposée par les États-Unis au sujet de certains engagements exigés des investisseurs étrangers par les autorités canadiennes comme condition de l'approbation des projets d'investissement. Ces engagements avaient trait à l'achat de certains produits auprès de sources nationales (prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale) et à l'exportation d'un certain pourcentage de la production (prescriptions de résultat à l'exportation). Le groupe spécial a conclu que les prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale étaient incompatibles avec l'obligation d'accorder le traitement national énoncée à l'article III:4 du GATT(1), mais que les prescriptions de résultat à l'exportation n'étaient pas incompatibles avec les obligations résultant du GATT. Il a souligné que la question soulevée par le différend qui lui était soumis était la compatibilité avec le GATT de certaines mesures liées au commerce prises par le Canada dans le cadre de sa législation sur l'investissement étranger et non le droit du Canada de réglementer l'investissement étranger en soi.

La décision prise par le groupe spécial dans cette affaire était importante, car elle confirmait que les obligations résultant du GATT étaient applicables aux prescriptions de résultat imposées par les gouvernements dans le cadre d'un investissement dans la mesure où elles comportaient des mesures déformant les échanges. Parallèlement, la conclusion du groupe selon laquelle les prescriptions de résultat à l'exportation n'étaient pas visées par le GATT soulignait aussi le champ d'application limité des disciplines du GATT quant à ce type de prescription de résultat liée au commerce.

Négociations du Cycle d'Uruguay sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce    haut de page

Dans la Déclaration ministérielle de Punta del Este qui a lancé le Cycle d'Uruguay, la question des mesures concernant les investissements et liées au commerce était inscrite à l'ordre du jour du nouveau cycle sous la forme d'un compromis rédigé avec soin:

“À la suite d'un examen du fonctionnement des articles de l'Accord général se rapportant aux effets de restriction et de distorsion des échanges exercés par les mesures concernant les investissements, des négociations devraient élaborer de manière appropriée les dispositions complémentaires qui pourraient être nécessaires pour éviter de tels effets préjudiciables sur le commerce”.

L'accent mis dans ce mandat sur les effets sur le commerce indiquait clairement que les négociations n'auraient pas pour objet la réglementation de l'investissement en tant que telle.

Les négociations du Cycle d'Uruguay relatives aux mesures concernant les investissements et liées au commerce ont été marquées par de vifs désaccords quant à la nature et au champ d'application des nouvelles disciplines à adopter.

Certains pays développés ont proposé des dispositions qui interdiraient un large éventail de mesures en plus des prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale jugées incompatibles avec l'article III dans l'affaire Canada — Administration de la Loi sur l'examen de l'investissement étranger, mais de nombreux pays en développement se sont dits opposés à de telles dispositions. Le compromis finalement négocié est essentiellement limité à une interprétation et à une clarification de l'application aux mesures concernant les investissements et liées au commerce des dispositions du GATT relatives au traitement national des marchandises importées (article III) et aux restrictions quantitatives touchant les importations ou les exportations (article XI). En conséquence, bon nombre de mesures débattues au cours des négociations du Cycle d'Uruguay, telles les prescriptions de résultat à l'exportation et les prescriptions relatives au transfert de technologie, ne sont pas reprises dans l'Accord sur les MIC.

L'Accord sur les MIC

Objectifs    haut de page

Les objectifs de l'Accord, définis dans le préambule, sont notamment de “promouvoir l'expansion et la libéralisation progressive du commerce mondial et de faciliter les investissements à travers les frontières internationales de manière à intensifier la croissance économique de tous les partenaires commerciaux, en particulier des pays en développement Membres, tout en assurant la libre concurrence”.

Champ d'application limité au commerce des marchandises    haut de page

Le champ d'application de l'Accord sur les MIC est défini à l'article premier, où il est dit que l'Accord s'applique uniquement aux mesures concernant les investissements qui sont liées au commerce des marchandises. L'Accord ne s'applique donc pas aux services.

Absence de définition générique d'une “mesure concernant les investissements et liée au commerce”    haut de page

L'expression “mesures concernant les investissements et liées au commerce” (“MIC”) n'est pas définie dans l'Accord. Celui-ci contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec l'article III:4 ou l'article XI:1 du GATT de 1994.

Accord sur les MIC et réglementation de l'investissement étranger    haut de page

Étant fondé sur les disciplines énoncées dans le GATT au sujet du commerce des marchandises, l'Accord sur les MIC ne concerne pas la réglementation de l'investissement étranger. Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importés et exportés et ne régissent pas la question de l'entrée et du traitement de l'investissement étranger. Ainsi, une prescription relative à la teneur en éléments d'origine locale imposée de façon non discriminatoire aux entreprises nationales et étrangères est incompatible avec l'Accord sur les MIC parce qu'elle prévoit un traitement discriminatoire à l'égard des produits importés par rapport aux produits nationaux. Le fait qu'il n'y ait pas de discrimination entre les investisseurs nationaux et étrangers dans l'imposition de cette prescription n'entre pas en ligne de compte aux fins de l'Accord.

Obligations fondamentales: article 2 et liste exemplative    haut de page

Aux termes de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, les Membres ne peuvent appliquer des MIC incompatibles avec les dispositions de l'article III (traitement national à l'égard des produits importés) ou de l'article XI (interdiction des restrictions quantitatives à l'importation ou à l'exportation) du GATT de 1994. Une liste exemplative annexée à l'Accord énumère des mesures incompatibles avec les articles III:4 et XI:1.

Mesures obligatoires et non obligatoires    haut de page

La liste exemplative inclut à la fois des MIC qui sont obligatoires ou qui ont force exécutoire en vertu de la législation nationale ou de décisions administratives et celles auxquelles il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage.

Différence entre les paragraphes 1 et 2 de la Liste exemplative    haut de page

Les MIC indiquées au paragraphe 1 de la liste exemplative comme étant incompatibles avec l'article III:4 du GATT concernent l'achat ou l'utilisation de produits par une entreprise, tandis que celles indiquées au paragraphe 2 comme étant incompatibles avec l'article XI:1 du GATT de 1994 concernent l'importation ou l'exportation de produits par une entreprise.
  

MIC incompatibles avec l'obligation d'accorder le traitement national prévue à l'article III:4 du GATT de 1994

Le paragraphe 1 a) de la liste exemplative concerne les MIC relatives à la teneur en éléments d'origine locale, selon lesquelles une entreprise doit acheter ou utiliser des produits d'origine nationale ou provenant de toute source nationale (prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale), tandis que le paragraphe 1 b) concerne les MIC relatives à l'équilibrage des échanges, qui limitent les achats ou l'utilisation, par une entreprise, de produits importés à un montant lié au volume ou à la valeur des produits locaux qu'elle exporte. Dans les deux cas, l'incompatibilité avec l'article III:4 du GATT de 1994 résulte du fait que la mesure assujettit l'achat ou l'utilisation, par une entreprise, de produits importés à des conditions moins favorables que l'achat ou l'utilisation de produits nationaux.
  

MIC incompatibles avec l'interdiction d'imposer des restrictions quantitatives prévue à l'article XI:1 du GATT de 1994

Le paragraphe 2 a) de la liste exemplative concerne les mesures qui restreignent l'importation, par une entreprise, de produits servant ou liés à sa production locale, d'une manière générale ou en la limitant à un montant lié au volume ou à la valeur de la production locale qu'elle exporte. Il y a une similitude conceptuelle entre ce paragraphe et le paragraphe 1 b) du fait qu'ils concernent tous deux des mesures relatives à l'équilibrage des échanges. La différence est que le paragraphe 1 b) traite des mesures internes qui affectent l'achat ou l'utilisation de produits après leur importation, tandis que le paragraphe 2 a) traite des mesures à la frontière qui affectent l'importation.

Les mesures visées au paragraphe 2 b) de la liste consistent à limiter les importations sous la forme d'une prescription relative à l'équilibrage des échanges, en vertu de laquelle la possibilité d'importer des produits servant ou liés à la production locale est restreinte par le fait que l'accès de l'entreprise aux devises est limitée à un montant lié aux entrées de devises attribuables à l'entreprise.

Enfin, le paragraphe 2 c) vise les mesures qui consistent à restreindre l'exportation ou la vente pour l'exportation, par une entreprise, de produits, qu'il soit spécifié qu'il s'agit de produits déterminés, d'un volume ou d'une valeur de produits, ou d'une proportion du volume ou de la valeur de sa production locale. Comme le paragraphe 2 applique les dispositions de l'article XI:1 du GATT de 1994, il ne traite que des mesures qui limitent les exportations.

Les autres mesures relatives aux exportations telles que les mesures d'encouragement à l'exportation et les prescriptions de résultat à l'exportation ne sont donc pas visées par l'Accord sur les MIC.

Exceptions    haut de page

Exceptions générales

L'article 3 de l'Accord sur les MIC dispose que toutes les exceptions prévues dans le GATT de 1994 s'appliquent, selon qu'il est approprié, aux dispositions de l'Accord sur les MIC.
  

Pays en développement

L'article 4 autorise les pays en développement à déroger temporairement aux obligations résultant de l'Accord sur les MIC, conformément aux dispositions de l'article XVIII du GATT de 1994 et aux dispositions connexes de l'OMC qui concernent les mesures de sauvegarde prises à des fins de balance des paiements.

Prescriptions en matière de notification    haut de page

Au titre de l'article 5:1, les Membres devaient notifier au Conseil du commerce des marchandises, dans un délai de 90 jours à compter de la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, toutes les MIC qui n'étaient pas conformes aux dispositions de l'Accord. Dans une décision adoptée en avril 1995, le Conseil général de l'OMC a fait savoir que les pays qui n'étaient pas Membres de l'OMC au 1er janvier 1995 mais qui étaient admis à devenir Membres originels dans un délai de deux ans après le 1er janvier 1995 devraient présenter des notifications au titre de l'article 5:1 dans un délai de 90 jours après la date de leur acceptation de l'Accord sur l'OMC.

Notifications au titre de l'article 5:1    haut de page

Au 26 août 1998, les pays suivants avaient présenté des notifications au titre de l'article 5:1: Afrique du Sud, Argentine, Barbade, Bolivie, Chili, Chypre, Colombie, Costa Rica, Équateur, Égypte, Inde, Indonésie, Malaisie, Mexique, Nigéria, Ouganda, Pakistan, Pérou, Philippines, Pologne, République dominicaine, Roumanie, Thaïlande, Uruguay et Venezuela. Ces notifications ont été distribuées dans la série des documents G/TRIMS/N/1/PAYS/-.

Période de transition pour l'élimination des MIC incompatibles avec l'Accord    haut de page

Au titre de l'article 5:2 de l'Accord sur les MIC, les Membres doivent éliminer toutes les MIC notifiées conformément à l'article 5:1. Cette élimination doit avoir lieu dans un délai de deux ans à compter de la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC dans le cas d'un pays développé Membre, de cinq ans dans le cas d'un pays en développement Membre et de sept ans dans le cas d'un Membre comptant parmi les pays les moins avancés.

Avantages de la période de transition limités aux mesures existantes    haut de page

Les MIC introduites moins de 180 jours avant la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC ne bénéficient pas de ces périodes transitoires. Les dispositions transitoires de l'Accord sur les MIC ne permettent donc pas d'introduire de nouvelles MIC incompatibles avec l'Accord.

Obligation de maintenir le statu quo pendant la période de transition    haut de page

L'Accord interdit aux Membres de modifier les mesures notifiées conformément à l'article 5:1 d'une manière qui accroisse le degré d'incompatibilité avec l'Accord (article 5:4). Toutefois, si un Membre a notifié une MIC conformément à l'article 5:1, il peut appliquer pendant la période de transition la même MIC à un nouvel investissement pour éviter de fausser les conditions de concurrence entre le nouvel investissement et les investissements existants (article 5:5).

Prorogation éventuelle de la période de transition    haut de page

Au titre de l'article 5:3, le Conseil du commerce des marchandises peut, sur demande, proroger la période de transition prévue pour l'élimination des MIC pour un pays en développement Membre qui démontre qu'il rencontre des difficultés particulières pour mettre en œuvre les dispositions de l'Accord.

Transparence    haut de page

Les dispositions destinées à assurer une application transparente des MIC figurent à l'article 6 de l'Accord. Cet article prévoit notamment la notification au Secrétariat de l'OMC des publications dans lesquelles les MIC peuvent être trouvées. Les notifications reçues au titre de ces dispositions sont énumérées dans le document G/TRIMS/N/2/Rev.2.

Comité des mesures concernant les investissements et liées au commerce    haut de page

L'article 7 de l'Accord sur les MIC porte création d'un Comité des mesures concernant les investissements et liées au commerce, chargé d'examiner la mise en œuvre et le fonctionnement de l'Accord. Le Comité se réunit généralement deux fois l'an. Jusqu'à présent, la majeure partie de ses travaux a porté sur les notifications reçues au titre de l'article 5:1 de l'Accord.

Règlement des différends    haut de page

La procédure générale de règlement des différends de l'OMC telle qu'elle est exposée dans le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends s'applique aux différends relatifs à l'Accord sur les MIC (article 8). Des questions relatives à l'incompatibilité présumée de certaines mesures avec l'Accord ont été soulevées dans le cadre d'une procédure de règlement d'un différend, au cours de laquelle un groupe spécial a été établi en 1997, à propos de mesures appliquées par l'Indonésie dans le secteur automobile. Il a aussi été fait référence à l'Accord sur les MIC dans le cadre des différends relatifs au régime d'importation des bananes de la Communauté européenne; toutefois, les groupes spéciaux établis pour régler ces différends n'ont pas fait de constatations au titre de l'Accord sur les MIC. Des mesures prises par le Brésil et les Philippines ont fait l'objet de consultations bilatérales conformément à l'Accord.

Examen de l'Accord sur les MIC: les politiques en matière d'investissement et de concurrence comme thèmes à examiner à l'avenir    haut de page

Article 9 stipulates that, not later than five years after the date of entry into force of the Agreement, the Council for Trade in Goods shall review the operation of the TRIMs Agreement. In this review, consideration is to be given as to whether the Agreement should be supplemented with provisions on investment policy and competition policy.  The CTG discussed the Article 9 Review at its meetings from October 1999 to November 2006.  In October 2002, India and Brazil proposed that a study on the impacts of TRIMS and their elimination be carried out under the Review.  A copy of this proposal can be found here.  At the November 2006 CTG meeting, the Chairman stated that members were unable to reach a consensus on the desirability of conducting the proposed study.  The CTG agreed to revert to the Article 9 Review at a future meeting at the request of any interested Member.  To date, no such request has been made.