Resumen de las constataciones principales

• La diferencia se refiere a las prescripciones en materia de contenido nacional que determinados productores de electricidad que utilizan tecnología solar fotovoltaica y eólica deben cumplir en el diseño y la construcción de instalaciones de producción de electricidad para acogerse a los precios garantizados ofrecidos en el marco del Programa de tarifas reguladas (“TR”) adoptado por el Gobierno de la provincia de Ontario, así como de todos los contratos TR y microTR individuales que aplican estas prescripciones desde que se inició el Programa TR en 2009 (“las medidas impugnadas”).

• El Japón alegó que las prescripciones en materia de contenido nacional previstas y aplicadas en el marco de las medidas impugnadas colocan al Canadá en una situación en que infringe:  i) la obligación de trato nacional prevista en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994;  ii) la prohibición establecida en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC de aplicar medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio que sean incompatibles con el artículo III del GATT de 1994;  y iii) la prohibición de las subvenciones para la sustitución de importaciones prevista en los párrafos 1 b) y 2 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

• El Grupo Especial aceptó las alegaciones formuladas por el Japón al amparo del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.  Tras señalar que las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio descritas en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa que figura en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC se consideran incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 de dicho Acuerdo y con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, con sujeción a la aplicación, entre otras disposiciones, del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994, el Grupo Especial pasó a determinar:  i) si el Canadá podía recurrir al párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 para excluir las medidas impugnadas de la aplicación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC;  y, en caso negativo, ii) si las medidas impugnadas eran del tipo descrito en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa.

• El Grupo Especial constató que el Canadá no había demostrado que tuviera derecho a recurrir al párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 porque la adquisición de electricidad por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR se realizó “para su reventa comercial”.  El Grupo Especial también constató que las medidas impugnadas estaban comprendidas en el ámbito del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa.  Por consiguiente, el Grupo Especial concluyó que el Japón había demostrado que las medidas impugnadas eran incompatibles con las obligaciones que correspondían al Canadá en virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.

• Con respecto a las alegaciones sobre la existencia de subvenciones prohibidas formuladas por el Japón al amparo de los párrafos 1 b) y 2 del artículo 3 del Acuerdo SMC, el Grupo Especial emitió una resolución dividida.

• La mayoría del Grupo Especial desestimó las alegaciones del Japón basándose en que no había demostrado la existencia de una subvención.  Entre las constataciones fundamentales formuladas por la mayoría del Grupo Especial para apoyar esa evaluación figura la constatación de que el precio horario de la energía de Ontario (“HOEP”), que estaba en el centro de los principales argumentos del Japón relativos al beneficio, no podía servir como referencia adecuada para determinar si las medidas impugnadas otorgaron un “beneficio” en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC porque:  i) el HOEP no era el resultado de la operación de un mercado mayorista de electricidad competitivo, sino más bien de un mercado afectado de manera significativa por la reglamentación gubernamental;  ii) los aspectos económicos de los mercados mayoristas de electricidad competitivos sugieren en general que éstos rara vez atraerán el nivel de inversión en capacidad de producción necesario para garantizar un sistema eléctrico fiable;  y iii) las condiciones de la oferta y la demanda reinantes en Ontario indican que un mercado mayorista de electricidad competitivo no podría alcanzar ese resultado en Ontario.  Por lo tanto, la mayoría del Grupo Especial concluyó que no había fundamentos para aceptar los argumentos del Japón relativos a la existencia de subvención.

• Después de haber rechazado los argumentos del Japón y en respuesta a solicitudes concretas de ese país, la mayoría del Grupo Especial expuso sus propias observaciones sobre un enfoque que estimaba que se podría haber seguido válidamente en estas diferencias a fin de determinar la existencia de un “beneficio” según los términos del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC.  La mayoría del Grupo Especial, en su descripción del enfoque considerado, dijo que éste conllevaría una comparación de las tasas de rentabilidad pertinentes de los contratos TR y microTR impugnados con el costo medio del capital en el Canadá para proyectos con un perfil de riesgo comparable al de los proyectos TR y microTR.  La mayoría del Grupo Especial explicó que, si bien esa comparación habría sido útil para el análisis del “beneficio”, habría sido necesario estudiar varios asuntos y cuestiones fácticas importantes para poder aplicarlo.

• Por último, un integrante del Grupo Especial expresó una opinión disidente acerca de las alegaciones de existencia de subvención formuladas por el Japón, y constató que el Japón había demostrado que las medidas impugnadas otorgaban un “beneficio” según los términos del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC.  A juicio de este integrante del Grupo Especial, las medidas impugnadas constituían subvenciones porque los precios ofrecidos en el marco de los contratos TR y microTR a productores TR y microTR, que, en términos relativos, tenían costos altos y eran menos eficientes, les permitían entrar en el mercado mayorista de electricidad, cuando no habrían podido hacerlo de no ser por el Programa TR aplicado por el Gobierno de la provincia de Ontario.

Resumen de las constataciones principales

Canada filed a Notice of Appeal on 5 February 2013. The European Union filed an other appeal on 11 February 2013.

The measures at issue in this dispute are the FIT Programme implemented by the Government of Ontario and related FIT and microFIT Contracts.

As regards Canada's and the European Union's appeals concerning Article III:8(a) of the GATT 1994, the Appellate Body upheld the Panel's finding that paragraph 1(a) of the Illustrative List in the Annex to the TRIMs Agreement did not obviate the need for the Panel to undertake an analysis of whether the challenged measures are outside of the scope of application of Article III:4 of the GATT 1994 by virtue of the operation of Article III:8(a) of the GATT 1994.

The Appellate Body reversed the Panel's findings that the Minimum Required Domestic Content Levels of the FIT Programme and related FIT and microFIT Contracts are laws, regulations, or requirements governing the procurement by governmental agencies of electricity within the meaning of Article III:8(a) of the GATT 1994. The Appellate Body also declared moot and of no legal effect the other intermediate findings made by the Panel. Moreover, the Appellate Body found that the Minimum Required Domestic Content Levels prescribed under the FIT Programme and FIT and microFIT Contracts do not meet the conditions of the derogation in Article III:8(a) of the GATT 1994. It thus found that the challenged measures are not covered by Article III:8(a) of the GATT 1994 and that, consequently, the Panel's conclusion that the Minimum Required Domestic Content Levels prescribed under the FIT Programme and related FIT and microFIT Contracts are inconsistent with Article 2.1 of the TRIMS Agreement and Article III:4 of the GATT 1994, stands. In the light of its findings, the Appellate Body did not consider it necessary to address Canada's claim that the Panel failed to fulfil its obligations under Article 11 of the DSU in concluding that the Government of Ontario purchases electricity under the FIT Programme “with a view to commercial resale”.

The Appellate Body recommended that the DSB request Canada to bring its measures found in the Appellate Body Report, and in Panel Report as modified by the Appellate Body Report, to be inconsistent with the TRIMs Agreement and the GATT 1994 into conformity with its obligations under those Agreements.