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Cuestiones abarcadas por los Comités y Acuerdos de la OMC

SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: JONATHAN T. FRIED

Solución de Diferencias en la OMC en 2013

Reflexiones del Presidente del Órgano de Solución de Diferencias
Jonathan T. Fried, Embajador y Representante Permanente del Canadá ante la OMC


 

Al finalizar mi mandato como Presidente del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC, me gustaría compartir algunas reflexiones personales sobre lo sucedido el pasado año en la esfera de la solución de diferencias.

Es costumbre empezar un examen de este tipo reconociendo el notable logro que representa el procedimiento formal de solución de diferencias en el marco de la OMC. Con casi 20 años de experiencia, podemos afirmar con toda seguridad que el mecanismo de solución de diferencias aporta “seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio” y –en la mayoría de los casos, y ciertamente en términos relativos — facilita la “pronta solución” de las diferencias.

Este éxito lo debemos no solo a la sabiduría de los primeros arquitectos — personas como Julio Lacarte Muró-, sino también a los continuos esfuerzos de muchos otros, entre los que se cuentan profesionales de los gobiernos y del sector privado, analistas de reconocidas instituciones académicas y el abnegado personal de la Secretaría, que brinda el indispensable apoyo institucional.

La arquitectura del sistema de solución de diferencias, que se apoya en los muchos años de experiencia de los grupos especiales del GATT, anticipó con acierto el carácter cada vez más jurídico, formal y judicial del proceso que terminaron exigiendo las partes en las diferencias. Los arquitectos del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) de la OMC trazaron meticulosamente un curso predeterminado para una típica diferencia en el marco de la OMC, que va desde la solicitud inicial de celebración de consultas hasta las notificaciones de cumplimiento.

Una vez que una diferencia comercial se convierte formalmente en una diferencia planteada en la OMC, pasa a estar bajo la supervisión del OSD, aun cuando muchas de sus etapas intermedias no tienen lugar ante el OSD o ni siquiera están sometidas a la autoridad directa de este Órgano. Sin embargo, durante el año en que ocupé la Presidencia del OSD tuve la ocasión de observar suficientes diferencias distintas en diversas etapas para poder compartir algunas reflexiones sobre los puntos fuertes y débiles del sistema. Ahora que mi mandato llega a su fin, me gustaría repasar los hechos y controversias asociados a las principales etapas del ciclo de vida de una diferencia en el marco de la OMC.

Como me recordaron en varias ocasiones durante mi Presidencia, sería presuntuoso por mi parte hablar por el OSD para extraer conclusiones sobre la eficacia de este ciclo de vida. Pero espero que se me permita ofrecer algunas sugerencias personales sobre cómo mejorar aún más este sistema, que por lo demás funciona bien.

Anexo a estos comentarios se presenta un conjunto de cuadros y gráficos que ilustran perfectamente la comparación entre el año 2013 y los años anteriores, en cada etapa del procedimiento de solución de diferencias.

 

Consultas

Como he dicho, una diferencia comercial se convierte en una diferencia formal ante la OMC cuando se presenta una solicitud de celebración de consultas de conformidad con el artículo 4 del ESD. Por lo tanto, el número de solicitudes de celebración de consultas presentadas en un año dado es uno de los primeros indicadores del nivel de litigiosidad entre los Miembros. En rigor, en 2013 el número de solicitudes de celebración de consultas descendió ligeramente con respecto a 2012, si bien se mantuvo en niveles históricamente altos.

Ahora bien, aunque por lo general las consultas son uno de los últimos actos aparentemente bilaterales previos a los procedimientos formales de solución de diferencias, en 2013 se recordó en una ocasión al OSD cómo incluso ese acto está sujeto a cierto grado de supervisión multilateral. Se trataba de una diferencia contra Indonesia sobre productos hortícolas, en la que varios terceros se quejaron ante el OSD de que se los había excluido efectivamente de las consultas en las que Indonesia había aceptado formalmente que participaran. Hubo un importante intercambio de opiniones en el OSD sobre la participación de terceros en las consultas, pero el OSD no intervino, y tampoco se le pidió que lo hiciera. No obstante, esta situación confirmó cuán dispuestos están los Miembros a exigir que las partes en las diferencias estén a la altura de las expectativas de todos los Miembros del ESD.

Aunque este incidente confirmó la importancia que atribuyen los Miembros a las consultas, hay cada vez más pruebas de que en cualquier caso la probabilidad de que las consultas cumplan la función de facilitar una solución rápida es menor que en los primeros años de la OMC. En el año 2013 en particular, se reanudó la tendencia reciente que consiste en que muy pocas diferencias se resuelven mediante soluciones mutuamente convenidas. Parecería por lo tanto que, una vez iniciadas, lo más probable es que pasen por todo el procedimiento de los grupos especiales.

 

La etapa del grupo especial — Establecimiento

Si las consultas no permiten resolver la cuestión, la etapa siguiente es el establecimiento de un grupo especial, una de las funciones más importantes del OSD. Siguiendo la tendencia de las consultas, el número de grupos especiales establecidos en 2013 volvió a ser 12, el más alto de los últimos 10 años, tras varios años de aumento constante desde que en 2008 alcanzara un mínimo de 3. Sin embargo, tan notable como el número de solicitudes fue que en 2013 hubo más diferencias en que intervinieron Miembros con relativamente poca o ninguna experiencia previa en solución de diferencias, como Cuba, Indonesia, Panamá, Rusia y Viet Nam. Además, un mayor número de Miembros que tradicionalmente no habían tenido que asumir el papel de demandados se encontraron en esa posición, como Australia, Colombia, el Pakistán, el Perú y Ucrania.

Así como ha aumentado el número de solicitudes presentadas por partes no tradicionales, también han aumentado las solicitudes de que las actuaciones de los grupos especiales se sustancien en español. Este hecho debe considerarse sin duda una prueba positiva de la accesibilidad del sistema, pero tiene consecuencias para las etapas ulteriores de la diferencia, en particular la disponibilidad de personas cualificadas que puedan ser integrantes de los grupos especiales.

Una tendencia tranquilizadora es que los países en desarrollo siguen presentando casi el mismo número de solicitudes de establecimiento de grupos especiales que los países desarrollados. Si bien últimamente se ha debatido mucho sobre lo que se consideran obstáculos para acceder al sistema, las cifras sobre la participación indican que los obstáculos quizás no sean tan insalvables como se pensaba.

Dada la importancia del establecimiento de un grupo especial — y en particular su carácter automático — quizás no sea sorprendente que durante mi mandato ningún tema generara tantas intervenciones de distintas delegaciones como el del momento de presentar una segunda solicitud de establecimiento de un grupo especial. Todo empezó con una sugerencia — hecha en el marco de una de las solicitudes de establecimiento de un grupo especial en las diferencias sobre el empaquetado genérico contra Australia — de que el texto del párrafo 1 del artículo 6 del ESD exige que la segunda solicitud se formule en la reunión del OSD siguiente a aquella en la que se formuló la primera petición. A pesar de la detallada argumentación esgrimida por el proponente de esta interpretación, la mayoría de las delegaciones que intervinieron consideraron que el OSD no tenía más opción que establecer el grupo especial ante la segunda solicitud, independientemente del momento en que se presentara en relación con la primera.

Aunque se planteó otra cuestión, la de si el OSD podía decidir por sí mismo cuál era la interpretación correcta, el resultado del debate fue que indudablemente el OSD tenía ante sí una solicitud válida, y que conforme a los términos del párrafo 1 del artículo 6 del ESD, dado que no había consenso para no establecer un grupo especial, éste debía establecerse, y así se hizo. El resultado del debate me lleva a considerar que probablemente esta cuestión no vuelva a plantearse en las reuniones del OSD próximamente, pero sería prudente aclarar el texto del párrafo 1 del artículo 6 sobre este punto para eliminar cualquier vestigio de ambigüedad.

En el mismo sentido, en otra ocasión, el OSD se vio enfrentado a la incertidumbre en torno a la aplicación del artículo 9 a la gestión de una pluralidad de diferencias relativas a una misma cuestión. Si bien el párrafo 1 del artículo 9 expresa preferencia por el establecimiento de un único grupo especial en tales circunstancias, no dice nada sobre la forma de equilibrar las diversas consideraciones para determinar si es posible establecer un único grupo especial, y no da ninguna pauta sobre la función del OSD al formular tal determinación.

Las circunstancias de las distintas diferencias planteadas por el Japón y la Unión Europea contra China con respecto a los mismos derechos antidumping son un buen ejemplo. El OSD no dio una respuesta definitiva, sino que estableció un grupo especial de conformidad con el artículo 6, eludiendo así la cuestión. A mi juicio sería útil seguir analizando este asunto para aclarar cómo ocuparse de tales situaciones.

 

La etapa del grupo especial — Composición

Una vez que se ha establecido un grupo especial, la diferencia sale de la supervisión directa del OSD y otros actores se hacen cargo de las etapas siguientes, comenzando por la de la composición del grupo especial. Si bien en 2013 sólo hubo una solicitud de establecimiento de un grupo especial más que en 2012, el número de grupos especiales constituidos (11) casi duplicó la cifra del año anterior. Todos ellos, salvo dos, tuvieron que ser constituidos por el Director General, al menos parcialmente.

La dificultad de obtener el acuerdo de las partes sobre la composición de los grupos especiales aumenta con la prohibición establecida en el párrafo 3 del artículo 8, en virtud de la cual los nacionales de los terceros que sean partes en una diferencia no pueden ser integrantes del grupo especial que se ocupe de esa diferencia. Además, a medida que el número de diferencias crece y, en particular, el número de terceros crece, la reserva de candidatos disponibles disminuye. Este efecto se ve ampliado por el hecho de que quienes tienen más experiencia en solución de diferencias — requisito que suelen imponer las partes — son los nacionales de los Miembros que frecuentemente intervienen como terceros. Al parecer algunas partes en diferencias han acordado no aplicar la prohibición general, como permite el párrafo 3 del artículo 8, pero no todos lo hacen. Los Miembros tal vez quieran considerar posibles maneras de ampliar la lista de candidatos disponibles.

 

La etapa del grupo especial – Procedimiento y resoluciones preliminares

Una vez constituido un grupo especial y distribuido el procedimiento de trabajo a las partes, las diversas etapas se desarrollan fundamentalmente fuera de la mirada del OSD y de los Miembros que no son partes en la diferencia. De vez en cuando, sin embargo, determinadas cuestiones vuelven a someterse al OSD, incluso antes de la distribución del informe definitivo del grupo especial. Una cuestión que se ha examinado cada vez con mayor frecuencia en los últimos años es la emisión de las resoluciones preliminares. En 2013 varias delegaciones manifestaron preocupación por lo que consideraban una falta de uniformidad al emitir tales resoluciones. Plantearon dudas sobre las consecuencias sistémicas de las resoluciones preliminares, sobre el momento de su distribución y sobre la forma de garantizar la debida participación de los terceros. El ESD no dice nada sobre las resoluciones preliminares y si bien los enfoques ad hoc acordados por las partes en las diferencias reflejan, por definición, sus intereses, no hay ninguna garantía de que tales soluciones tomen en cuenta los intereses de las partes no contendientes o de todo el sistema.

Se recurra o no a las resoluciones preliminares, sí parece existir la sensación de que el procedimiento de los grupos especiales está demorando más que antes, por diversas razones, como el tiempo que lleva a las partes ponerse de acuerdo sobre los integrantes de los grupos especiales (o someter la cuestión al Director General), la complejidad de los asuntos y el tiempo que necesitan las partes en la diferencia y el propio grupo especial para abordar debidamente las cuestiones, así como diversos obstáculos procesales.

Hay que añadir algunas palabras sobre la naturaleza de los asuntos sometidos al sistema de solución de diferencias de la OMC. Para expresarlo en forma simple, las cuestiones que tienen actualmente ante sí los grupos especiales son de una diversidad y complejidad asombrosas y nunca vistas. En 2013 hubo diferencias sobre temas que van desde las medidas de protección de los animales y los controles a la exportación de recursos naturales, a cuestiones relativas a las licencias de importación y la conservación de los recursos pesqueros, y desde los derechos antidumping sobre el acero, los camarones, las hojas de sierra de diamante y los aparatos de rayos X a las subvenciones a la industria aeronáutica. Puede que la consecuencia de esto sea que los procedimientos son algo más largos pero, en última instancia, el crecimiento cuantitativo y la diversificación temática del sistema de solución de diferencias de la OMC solo puede considerarse — a fin de cuentas — como una señal de que el sistema goza de buena salud.

Asimismo, hay dos procesos paralelos y complementarios en los que se siguen considerando formas de mejorar el procedimiento de los grupos especiales. En primer lugar, el OSD en Sesión Extraordinaria tiene ante sí varias propuestas de reforma del ESD para reducir la duración de dicho procedimiento. En segundo lugar, ya nos hemos beneficiado del proceso de consultas informales — iniciado por el antiguo Director General Ajunto Alejandro Jara y continuado por su sucesor Karl Brauner– con miras a mejorar la eficiencia de los grupos especiales. Sin duda surgirán más novedades de cada una de estas iniciativas.

 

La apelación

Después de que un grupo especial distribuye su informe definitivo, éste puede ser objeto de apelación, lo que, según tengo entendido, sucede en aproximadamente un tercio de las diferencias. El año 2013 tuvo poco movimiento en lo que respecta a las apelaciones y solo se adoptó un informe del Órgano de Apelación, aunque seguramente, dado el número de grupos especiales establecidos y constituidos en el mismo período, esto solo refleje la calma que precede a la tormenta. Además, comparto la opinión expresada por el Presidente del Órgano de Apelación en su informe anual de que los Miembros deberían redoblar sus esfuerzos por obtener un consenso sobre el sustituto del Miembro del Órgano de Apelación que se jubila, David Unterhalter, ya que será importante que este Órgano esté al completo para hacer frente al tsunami de apelaciones previsto.

Durante mi mandato se hizo cada vez más evidente que, incluso con el equipo al completo, la capacidad de los grupos especiales y el Órgano de Apelación y sus Secretarías respectivas para seguir garantizando unos resultados excelentes y oportunos está cada vez más al límite. Por esta razón, como Presidente del OSD, inicié una amplia ronda de consultas sobre la denominada cuestión de la “carga de trabajo”. El agente catalizador fue la preocupación constante por la capacidad del Órgano de Apelación de cumplir su plazo de 90 días para distribuir los informes, pero se vio claramente que todo el sistema de solución de diferencia hacía frente a retos similares en materia de capacidad. Como resultado de esas consultas, se han asignado recursos adicionales a la solución de diferencias, que podrán complementarse en su momento con otras medidas de procedimiento que aporten más certidumbre a la gestión de la carga de trabajo.

 

Cumplimiento

Una vez que el informe del grupo especial y, en su caso, el informe del Órgano de Apelación, han sido adoptados, una diferencia pasa a la etapa del cumplimiento y vuelve a estar bajo la supervisión directa del OSD.

Una cuestión que este año volvió a ocupar al OSD durante esta etapa fue la de la “secuencia”, que durante largo tiempo se consideró resuelta mediante los “acuerdos sobre la secuencia”. En realidad la cuestión fue señalada a la atención del OSD por los terceros a los que se había excluido del procedimiento de arbitraje del párrafo 6 del artículo 22 sobre el nivel de la suspensión de concesiones en el asunto Cigarrillos de clavo de olor, procedimiento que muy probablemente incluirá constataciones relativas al cumplimiento. Si bien hubo distintas opiniones sobre la naturaleza y la gravedad del problema de la secuencia, el debate destacó las consecuencias sistémicas de nuestra continua incapacidad para encontrar una solución permanente en el ESD para esta cuestión.

 

Vigilancia

A aquellos de ustedes que asisten a las reuniones del OSD no les sorprenderá saber que dejo el OSD con la misma inquietud que sentía cuando asumí la Presidencia frente a nuestra incapacidad colectiva para cumplir una de las funciones más importantes encomendadas al OSD. La vigilancia multilateral de las recomendaciones y resoluciones del OSD es una de las características únicas de este sistema, cuyo objeto es fomentar el cumplimiento con un espíritu positivo, poniendo en evidencia el incumplimiento ante los demás Miembros, pero con una invitación abierta y permanente a encontrar soluciones mutuamente aceptables.

Sin embargo, me parece que los Miembros en general no han aprovechado plenamente esta función. A lo largo del año pasado hice algunas sugerencias sobre la forma de mejorar el punto relativo a la vigilancia que figura en el orden del día del OSD y de hecho se han producido algunas mejoras, pero vale la pena examinar si se podría hacer más.

La debilidad que se percibe en la función de vigilancia del OSD quizás sea parte de una debilidad institucional más fundamental del OSD en cuanto órgano encargado de “administrar” el ESD. En casi todas las etapas que he examinado del ciclo de la vida de una diferencia planteada en la OMC, han surgido cuestiones sistémicas para las que habría sido útil que el OSD actuara con más decisión. En casi todas las etapas, el OSD no pudo decidir sobre soluciones a problemas específicos, o no se mostró dispuesto a hacerlo. En los casos en que las normas permiten una acción automática, el OSD actuó rápidamente y sin falta; sin embargo, cuando el resultado no estaba previsto en el ESD, el OSD propició un debate saludable pero luego se limitó al “toma nota de las declaraciones formuladas” y dejó para otro día y otro foro la identificación de una solución.

La pregunta es cómo podría el OSD hacer más, incluso de manera informal, para fomentar el debate y la formulación de soluciones para los problemas sistémicos. No es difícil imaginar una interacción bilateral más sólida entre el OSD y el OSD en Sesión Extraordinaria, por ejemplo. Si este último Órgano pudiera hacer avances concretos en las cuestiones inscritas desde hace tiempo en su ambicioso orden del día, podría pasar a ocuparse de problemas contemporáneos con vistas a recomendar soluciones al OSD.

El debate colectivo también ayudaría a responder a la realidad de que algunas soluciones y prácticas específicas adoptadas por las partes en un asunto concreto pueden no reflejar plenamente el interés o la voluntad colectivos de los Miembros. Después de todo, fueron las partes no contendientes las que plantearon al OSD muchas de las cuestiones sistémicas que he destacado, lo cual no es muy de extrañar. Las partes en una diferencia casi siempre preferirán debatir las cuestiones de procedimiento de manera confidencial con el grupo especial. En muchos casos, los terceros no tienen otro recurso que someter el asunto al OSD, un foro donde los intereses de los contendientes se entrecruzan con los de los Miembros.

En caso de que las observaciones anteriores pongan en duda mi reconocimiento de los logros del OSD, permítanme disipar inmediatamente cualquier idea en ese sentido. Al contrario, es precisamente por la eficacia sin precedentes del sistema de solución de diferencias de la OMC que adquieren importancia las cuestiones surgidas en 2013. Cualquier examen objetivo de la actividad llevada a cabo en 2013 llevará a la conclusión de que el sistema de solución de diferencias sigue siendo uno de los sistemas más productivos y eficaces de resolución internacional de diferencias.

El sistema mantiene la confianza de los Miembros, tanto desarrollados como en desarrollo, que siguen recurriendo a él para resolver todo tipo de diferencias comerciales. El hecho de que estos Miembros sigan utilizándolo a pesar de su complejidad y presumiblemente su costo crecientes, indica que este sistema — considerado desde hace mucho tiempo la “joya de la corona” de la OMC — está ingresando en una nueva etapa de madurez. Por lo tanto, nos corresponde a nosotros — los Miembros, los juristas y los analistas — hacer que esta próxima etapa del desarrollo del sistema sea tan productiva y eficaz como la anterior.

* * * * *

Ha sido un gran honor presidir el OSD, especialmente en un año tan lleno de acontecimientos, y confío en que este Órgano siga sumando logros en 2014 bajo la sagaz orientación de mi sucesor.

Me gustaría concluir mis reflexiones con una observación sobre las cuestiones jurídicas que se plantean en la OMC en forma más general, basada en el compromiso que hemos demostrado en la etapa previa a la Conferencia Ministerial de Bali.

Con toda razón se considera la Conferencia de Bali como un momento histórico para la OMC y una señal muy bienvenida de que aún es posible adoptar compromisos y normas a nivel multilateral. Sin embargo, el resultado de Bali también pone de relieve la importancia de considerar la forma jurídica, y también las cuestiones de fondo. El Acuerdo sobre Facilitación del Comercio se incorporó finalmente al sistema jurídico de la OMC mediante una modificación al Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, pero ésta no era la opción más evidente al principio. Tampoco era evidente si los otros instrumentos adoptados en Bali adoptarían la forma de decisiones, declaraciones o entendimientos.

Naturalmente la cuestión es la siguiente: ¿cuál es la importancia de la forma, si es que la tiene? ¿Son todos los instrumentos jurídicamente vinculantes, independientemente de su forma? ¿Y son todos jurídicamente exigibles? Muchas delegaciones contaron con un asesoramiento jurídico competente a este respecto, pero tengo la sensación de que no todas.

Por supuesto, la forma no debería ir en detrimento del fondo y el contenido de los nuevos tratados seguirá y debería seguir dominando el debate entre los Miembros. No obstante, aunque quizás no sean tan apasionantes, las cuestiones procesales también importan. El acuerdo redactado de la forma más minuciosa no es de gran valor si los Miembros no tienen claro cómo hacerlo operativo en el sistema de la OMC, ni cómo afecta a sus derechos y obligaciones jurídicas. Si, como estoy seguro de que todos esperamos fervientemente, el éxito de Bali resucita el Programa de Doha para el Desarrollo, deberíamos disponer de un foro donde los Miembros de la OMC puedan debatir las cuestiones jurídicas que no guardan relación con la solución de diferencias. Actualmente, aparte del propio Consejo General, tales cuestiones se dejan en manos del Consejo o el Comité encargado del tema de que se trate. ¿Debería tener la OMC un comité de asuntos jurídicos? ¿Debería ampliarse el mandato del OSD? Dejo estos interrogantes a mi sucesor, y a la colectividad jurídica.

Aprovecho esta oportunidad para agradecer a los Miembros su cooperación y su apoyo a lo largo del año.

 

GRÁFICO 1: NÚMERO DE PUNTOS EN EL PUNTO 1 DEL ORDEN DEL DÍA
(VIGILANCIA DE LA APLICACIÓN DE LAS RECOMENDACIONES ADOPTADAS POR EL OSD) EN 2013

 

GRÁFICO 2: NÚMERO DE SOLICITUDES DE CELEBRACIÓN DE CONSULTAS, 2004‑2013

 

GRÁFICO 3: NÚMERO DE GRUPOS ESPECIALES ESTABLECIDOS, 2004-2013

 

GRÁFICO 4: NÚMERO DE GRUPOS ESPECIALES CONSTITUIDOS

 

GRÁFICO 5: NÚMERO DE GRUPOS ESPECIALES CONSTITUIDOS POR EL DIRECTOR GENERAL, 2004-2013

 

GRÁFICO 6: NÚMERO DE SOLUCIONES MUTUAMENTE CONVENIDAS NOTIFICADAS, 2004-2013

 

GRÁFICO 7: RECLAMACIONES EN EL MARCO DE ACUERDOS DE LA OMC, 2013

 

GRÁFICO 8: MIEMBROS CON EL MAYOR NÚMERO DE INTEGRANTES DE GRUPOS ESPECIALES, 1995-2014

 

GRÁFICO 9: PROCEDIMIENTOS POR AÑO

 

GRÁFICO 10: RECLAMANTES Y DEMANDADOS MÁS ACTIVOS

Miembro

Número de casos planteados

Miembro

Número de casos defendidos

EE.UU.

106

EE.UU.

121

CE/UE

90

CE/UE

92

Canadá

33

China

31

Brasil

26

India

22

México

23

Argentina

22

India

21

Canadá

17

Argentina

20

Japón

15

Japón

19

Brasil

15

Corea

16

México

14

Tailandia

13

Corea

14

 

GRÁFICO 11: PAÍSES DESARROLLADOS Y EN DESARROLLO COMO RECLAMANTES

 

GRÁFICO 12: PAÍSES DESARROLLADOS Y EN DESARROLLO COMO DEMANDADOS

 

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