Normas de la OMC y políticas ambientales: excepciones previstas en el GATT

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> Para un examen más detallado de las diferencias relacionadas con el medio ambiente véase: Diferencias relacionadas con el medio ambiente

> Nota de antecedentes de la Secretaría sobre cómo se aplica el artículo XX del GATT en las resoluciones de solución de diferencias de la OMC.

> Índice analítico de la OMC: artículo XX del GATT

> Índice analítico de la OMC: artículo XIV del AGCS

El artículo XX del GATT, Excepciones generales, prevé varios casos específicos en los cuales los Miembros de la OMC pueden estar exentos de las normas del GATT. Dos excepciones son especialmente importantes con respecto a la protección del medio ambiente: los apartados b) y g) del artículo XX. De conformidad con esos dos apartados, los Miembros de la OMC pueden adoptar medidas de política que sean incompatibles con las disciplinas del GATT pero necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales (apartado b)), o relativas a la conservación de los recursos naturales agotables (apartado g)).

El artículo XX del GATT sobre excepciones generales consiste en dos prescripciones acumulativas. Para que una medida ambiental incompatible con el GATT se justifique en virtud del artículo XX, un Miembro debe llevar a cabo un doble análisis para demostrar lo siguiente:

• en primer lugar, que la medida corresponde al menos a una de las excepciones (por ejemplo las que figuran en los apartados b) o g), 2 de las 10 excepciones enumeradas en el artículo XX) y, posteriormente,

• que la medida cumple los requisitos establecidos en el párrafo introductorio (el “preámbulo”, del artículo XX), es decir, que no se aplica en forma que constituya “un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en los que prevalezcan las mismas condiciones” y no es “una restricción encubierta al comercio internacional”.
   

Políticas ambientales abarcadas por el artículo XX

La autonomía de los Miembros de la OMC para determinar sus propios objetivos ambientales ha sido confirmada en varias ocasiones (por ejemplo, en los asuntos Estados Unidos — Gasolina y Brasil — Neumáticos recauchutados). En el asunto Estados Unidos — Camarones el Órgano de Apelación también señaló que condicionar el acceso a los mercados a que el país exportador cumpla una política unilateralmente prescrita por el Miembro importador es un aspecto común de las medidas que entran dentro del ámbito de alguna de las excepciones del artículo XX.

En asuntos anteriores se ha constatado que diversas políticas están comprendidas en el ámbito de estas dos excepciones:

• las políticas orientadas a reducir el consumo de cigarrillos, proteger a los delfines, reducir los riesgos que entraña el amianto para la salud humana, reducir los riesgos que entraña para la vida y la salud de las personas, los animales y las plantas la acumulación de neumáticos de desecho (apartado b) del artículo XX); y

• las políticas orientadas a la conservación de los atunes, salmones, arenques, delfines, tortugas y el aire limpio (apartado g) del artículo XX).

Resulta interesante observar que la expresión “recursos naturales agotables” que figura en el apartado g) del artículo XX se ha interpretado en sentido amplio, de manera que no incluye únicamente los recursos “minerales” o “no vivos” sino también especies vivas que pueden agotarse, como las tortugas marinas. Para apoyar esta interpretación, en el asunto Estados Unidos — Camarones el Órgano de Apelación señaló que las modernas convenciones y declaraciones internacionales hacen frecuentes referencias a los recursos naturales incluyendo dentro de los mismos tanto los recursos vivos como los no vivos. Además, para demostrar el carácter agotable de las tortugas marinas, el Órgano de Apelación señaló que las tortugas marinas figuraban en el apéndice 1, relativo a las especies en peligro de extinción, de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (“CITES”).

También en el asunto Estados Unidos — Camarones, el Órgano de Apelación admitió que estaba comprendida en el ámbito del apartado g) del artículo XX una política aplicable no sólo a las tortugas que viven en aguas de los Estados Unidos sino también a las que viven más allá de sus fronteras nacionales. El Órgano de Apelación constató que había un vínculo suficiente entre las poblaciones migratorias y marinas amenazadas del caso y los Estados Unidos a los efectos del párrafo g) del artículo XX.

Grado de conexión entre los medios utilizados y el objetivo de política ambiental

Para poder invocar una excepción al amparo de los apartados b) y g) del artículo XX en el caso de una medida ambiental relacionada con el comercio, el Miembro debe establecer que existe una relación entre su objetivo de política ambiental declarado y la medida en litigio. La medida debe ser una medida:

• necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales (apartado b)) o

• relativa a la conservación de los recursos naturales agotables (apartado g)).

Para determinar si una medida es “necesaria” para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales de conformidad con el apartado b) del artículo XX, el Órgano de Apelación ha utilizado un proceso en el que se sopesa y se confronta una serie de factores, incluidos la contribución de la medida ambiental al objetivo de política, la importancia de los intereses o valores comunes que la medida protege y los efectos de la medida en el comercio internacional. Si en este análisis se llega a una conclusión preliminar de que la medida es necesaria, hay que confirmar este resultado comparando la medida con las posibles alternativas a ella que puedan tener efectos menos restrictivos del comercio y proporcionen una contribución equivalente al logro del objetivo perseguido.

En el asunto Brasil — Neumáticos recauchutados, por ejemplo, el Órgano de Apelación constató que la prohibición de las importaciones de neumáticos recauchutados era “adecuada para hacer una contribución importante al logro de su objetivo”, es decir, la reducción del volumen de neumáticos de desecho. El Órgano de Apelación también constató que las alternativas propuestas, que eran principalmente de naturaleza correctiva (por ejemplo, la gestión y la eliminación de desechos), no constituían alternativas reales a la prohibición de las importaciones, que podía impedir la acumulación de neumáticos.

En el asunto Brasil — Neumáticos recauchutados, el Órgano de Apelación también reconoció que sólo es posible hacer frente a algunos problemas complejos ambientales con una política global que comprenda una pluralidad de medidas en interacción. El Órgano de Apelación señaló que los resultados de determinadas acciones -por ejemplo de medidas adoptadas para hacer frente al calentamiento global y al cambio climático- sólo pueden evaluarse contando con el concurso del tiempo.

En el asunto CE — Amianto, el Órgano de Apelación también constató, como resultado de un proceso en el que se sopesaron y confrontaron una serie de factores, que no había una alternativa a la prohibición del comercio a la que se pudiera recurrir razonablemente. Esta estaba claramente destinada a alcanzar el nivel de protección sanitaria elegido por Francia y se constató que el objetivo que se perseguía con la medida era “vital y de la máxima importancia”. El Órgano de Apelación señaló que cuanto más vitales o importantes fueran esos intereses o valores comunes”, más fácil sería aceptar como “necesarias” unas medidas encaminadas a lograr esos objetivos.

Para que una medida sea “relativa” a la conservación de los recursos naturales, es necesario establecer que existe una relación sustancial entre la medida y la conservación de un recurso natural agotable. En palabras del Órgano de Apelación, un Miembro debe establecer que los medios (es decir, la medida elegida) “guardan una relación razonable” con los fines (es decir, el objetivo de política declarado de conservar los recursos naturales agotables). Además, para poder justificarse al amparo del apartado g) del artículo XX, una medida que afecte a las importaciones debe aplicarse “conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales” (la prescripción de imparcialidad).

En el asunto Estados Unidos — Gasolina, los Estados Unidos habían adoptado una medida para reglamentar la composición y los efectos de las emisiones de las gasolinas, con el fin de disminuir la contaminación del aire en los Estados Unidos. El Órgano de Apelación constató que la medida elegida estaba “destinada principalmente a” alcanzar el objetivo de política de conservar el aire limpio en los Estados Unidos y por lo tanto estaba comprendida en el ámbito del apartado g) del artículo XX. En cuanto al segundo requisito del apartado g), el Órgano de Apelación resolvió que la medida cumplía la prescripción de “imparcialidad”, ya que afectaba tanto a los productos importados como a los nacionales.

En el asunto Estados Unidos — Camarones, el Órgano de Apelación consideró que la estructura general y el diseño de la medida considerada tenían “un objeto muy preciso” y que no se trataba de una prohibición genérica de la importación de camarones impuesta sin tener en cuenta las consecuencias para las tortugas marinas; por lo tanto, el Órgano de Apelación concluyó que el reglamento en cuestión era una medida “relativa a” la conservación de un recurso natural agotable en el sentido del apartado g) del artículo XX del GATT. El Órgano de Apelación también constató que la medida en cuestión se había aplicado conjuntamente con restricciones a la pesca nacional, como exige el apartado g) del artículo XX.
 

Importancia de la forma en que se aplican las medidas ambientales relacionadas con el comercio

La cláusula introductoria del artículo XX (su preámbulo) hace hincapié en la forma en que se aplica la medida de que se trata. Específicamente, la aplicación de la medida no debe constituir “un medio de discriminación arbitrario o injustificable” o “una restricción encubierta al comercio internacional”.

El preámbulo exige que la medida no constituya un abuso o un uso indebido de la justificación provisional que ofrecen los apartados del artículo XX, es decir, exige que se aplique de buena fe. En el asunto Brasil — Neumáticos recauchutados, el Órgano de Apelación recordó que el preámbulo cumple la función de asegurar que el derecho de los Miembros a valerse de las excepciones se ejerza de buena fe para proteger intereses legítimos y no como medio para eludir sus obligaciones para con otros Miembros de la OMC. Dicho de otro modo, el artículo XX incorpora el reconocimiento por parte de los Miembros de la OMC de la necesidad de mantener un equilibrio entre el derecho de un Miembro a invocar alguna excepción y los derechos que el GATT concede a los demás Miembros.

La jurisprudencia de la OMC ha resaltado algunas de las circunstancias que pueden ayudar a demostrar que una medida se aplica de conformidad con el preámbulo. Entre ellas figuran las actividades pertinentes de coordinación y cooperación emprendidas por el demandado a nivel internacional en las esferas del comercio y el medio ambiente, el diseño de la medida, su flexibilidad para tener en cuenta las diferentes situaciones en países diferentes, así como un análisis de la justificación expuesta para explicar la existencia de una discriminación (la justificación de la discriminación debe estar relacionada de alguna forma con el objetivo declarado de la medida en litigio).

La función de la coordinación y la cooperación internacionales

En el asunto Estados Unidos — Gasolina, el Órgano de Apelación consideró que los Estados Unidos no habían explorado adecuadamente la posibilidad de concertar acuerdos de cooperación con los países afectados para mitigar los problemas administrativos planteados por los Estados Unidos en su justificación del trato discriminatorio.

Además, en el asunto Estados Unidos — Camarones, el hecho de que los Estados Unidos hubieran dado “un trato diferente a Miembros de la OMC” al haber adoptado un enfoque de cooperación en materia de protección de las tortugas marinas con algunos Miembros pero no con otros también mostró que la medida se había aplicado de una manera que establecía una discriminación injustificable entre los Miembros de la OMC.

En la etapa del cumplimiento en el asunto Estados Unidos — Camarones (párrafo 5 del artículo 21), el Órgano de Apelación constató que, habida cuenta de los esfuerzos serios y de buena fe realizados por los Estados Unidos para negociar un acuerdo internacional sobre la protección de las tortugas marinas, incluso con el reclamante, la medida se aplicaba ahora de una manera que ya no constituía un medio de discriminación injustificable o arbitrario.

El Órgano de Apelación también reconoció que hay una marcada preferencia 'en la medida de lo posible' por un enfoque multilateral frente a uno unilateral. No obstante, añadió que si bien la conclusión de acuerdos multilaterales era preferible, no constituía un requisito previo para poder acogerse a las justificaciones previstas en el artículo XX a fin de aplicar una medida ambiental nacional.

La flexibilidad de la medida para tener en cuenta las diferentes situaciones en países diferentes

En el asunto Estados Unidos — Camarones, el Órgano de Apelación opinó que la rigidez e inflexibilidad en la aplicación de la medida (por ejemplo, al pasar por alto las condiciones existentes en otros países) constituían una discriminación injustificable. Se consideró que no era aceptable que un Miembro exigiera que otro adoptara esencialmente el mismo programa normativo sin tomar en consideración que las condiciones existentes en otros Miembros podían ser diferentes y que era posible que las soluciones de política se adaptaran mal a sus condiciones específicas.

A fin de cumplir las recomendaciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación, los Estados Unidos revisaron su medida y condicionaron el acceso a su mercado a la adopción de un programa comparable en eficacia (y no esencialmente el mismo) al de los Estados Unidos. En el asunto Estados Unidos — Camarones (párrafo 5 del artículo 21), el Órgano de Apelación consideró que esto permitía un grado de flexibilidad suficiente en la aplicación de la medida para evitar una “discriminación arbitraria o injustificable”.

El texto del artículo XX del GATT

“A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo [el GATT] será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: ...

b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales; ...

g) relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales; ...”
 

(El artículo XIV del AGCS contiene la misma cláusula introductoria y el mismo apartado b) –pero no un equivalente del apartado g))

El diseño de la medida

Por último, una medida ambiental no puede constituir una “restricción encubierta al comercio internacional”, es decir, no puede ser una forma de proteccionismo. En asuntos anteriores se ha constatado que la aplicación de una medida con fines de protección puede, en la mayoría de las veces, discernirse a partir del “diseño, la arquitectura y la estructura reveladora” de la medida. Por ejemplo, en el asunto Estados Unidos — Camarones (párrafo 5 del artículo 21), el hecho de que la medida revisada permitiera que los países exportadores aplicaran programas no basados en la utilización obligatoria de DET y ofreciera asistencia técnica para desarrollar la utilización de DET en terceros países mostraba que la medida no se aplicaba de manera que constituyera una restricción encubierta al comercio.

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¿DET?

Un DET (dispositivo para excluir a las tortugas) es un filtro de red que se instala en la boca del copo de la red de arrastre y que permite que los camarones pasen al fondo del copo o bolsa de la red mientras que expulsa de la red a las tortugas marinas y otros objetos voluminosos que haya capturado involuntariamente.