Aperçu de l'Accord sur les marchés publics

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Introduction 

Les marchés publics ont été initialement soustraits au champ d'application des principales règles commerciales multilatérales qui ouvraient l'accès aux marchés. Dans l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, dont la négociation remonte à 1947, les marchés publics ont été expressément exclus de l'obligation fondamentale relative au traitement national. Plus récemment, les marchés publics ont été exclus d'engagements principaux figurant dans l'Accord général sur le commerce des services. Comme on estime que les marchés publics représentent généralement de 10 à 15 pour cent du PIB, il s'agit d'une brèche considérable dans le système commercial multilatéral.

De plus en plus conscients des effets restrictifs pour les échanges des politiques discriminatoires en matière de marchés publics et de la nécessité de colmater ces brèches ouvertes dans le système commercial, les gouvernements ont entrepris, durant les négociations commerciales du Tokyo Round, d'appliquer aux marchés publics les règles convenues au plan international, ce qui s'est traduit par la signature, en 1979, du premier Accord sur les marchés publics qui est entré en vigueur en 1981. Il a été modifié en 1987, cette version modifiée entrant en vigueur en 1988. Parallèlement au Cycle d'Uruguay, les Parties à l'Accord ont mené des négociations pour étendre la portée et le champ d'application de l'Accord. L'Accord sur les marchés publics (1994) (AMP) qui est actuellement en vigueur a été signé à Marrakech le 15 avril 1994, en même temps que l'Accord instituant l'OMC. Le nouvel Accord est entré en vigueur le 1er janvier 1996. L'AMP est l'un des accords plurilatéraux figurant dans l'annexe 4 de l'Accord de Marrakech instituant l'OMC, ce qui signifie que les Membres de l'OMC ne sont pas tous liés par celui-ci.

 
 

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Principes fondamentaux: non-discrimination et transparence

L'AMP établit un cadre convenu de droits et d'obligations entre les Parties pour ce qui est de leurs lois, règlements, procédures et pratiques nationaux dans le domaine des marchés publics. Un principe fondamental à cet égard est la non-discrimination. En ce qui concerne les marchés visés par l'Accord, les Parties à l'Accord sont tenus d'accorder aux produits et services de toute autre Partie à l'Accord et à ses fournisseurs un traitement “qui ne sera pas moins favorable” à celui qu'elles accordent à leurs produits, services et fournisseurs nationaux (article III:1(a)). En outre, les Parties ne peuvent établir de discrimination entre des produits, des services et des fournisseurs des autres Parties (Article III:1(b)). En outre, chaque Partie est tenue de faire en sorte que ses entités n'accordent pas à un fournisseur établi sur le territoire national un traitement moins favorable que celui accordé à un autre fournisseur établi sur le territoire national, selon le degré de contrôle ou de participation étrangers, et qu'elles n'exercent pas de discrimination à l'encontre de fournisseurs établis sur le territoire national selon le pays de production du produit ou du service qui est fourni (article III:2).

L'Accord interdit explicitement l'utilisation des opérations de compensation — mesures utilisées pour encourager le développement local ou améliorer le compte de la balance des paiements au moyen de prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine nationale, à l'octroi de licences pour des technologies, à l'investissement, aux échanges compensés ou prescriptions similaires. Les pays en développement peuvent toutefois négocier, au moment de leur accession, des conditions pour l'utilisation des opérations de compensation, pour autant que celles-ci soient utilisées uniquement aux fins de la qualification pour la participation au processus de passation des marchés et non pas comme critères pour l'adjudication des marchés (Article V).

Pour faire en sorte que le principe fondamental de la non-discrimination soit respecté et que l'accès aux marchés publics soit ménagé aux produits, services et fournisseurs étrangers, l'Accord attache aussi une grande importance aux procédures destinées à assurer la transparence des lois, règlements, procédures et pratiques concernant les marchés publics.

L'Accord prévoit l'obligation générale de publier les lois, règlements, décisions judiciaires, décisions administratives d'application générale et toutes procédures concernant les marchés publics visés par l'Accord. La liste des publications pertinentes figure à l'Appendice IV (article XIX:1). Autre élément de transparence au titre de l'Accord, chaque gouvernement est tenu d'établir ses statistiques des marchés visés par l'Accord et de les communiquer aux autres Parties par l'intermédiaire du Comité (article XIX:5).

 
  

Portée et champ d'application     haut de page

L'Accord ne s'applique pas à tous les marchés publics des Parties. Les obligations de l'Accord s'appliquent aux marchés suivants:

• les marchés passés par les entités contractantes que chaque Partie a énumérées dans sa liste figurant dans les annexes 1 à 3 de l'Appendice I, concernant, respectivement, les entités du gouvernement central, les entités des gouvernements sous-centraux et d'autres entités telles que les services publics;
• les marchés de produits
• les marchés de tous les services et services de construction figurant dans les listes, contenues, respectivement, dans les annexes 4 et 5 de l'Appendice I;

• les marchés d'une valeur supérieure à certaines valeurs de seuil, qui sont indiquées dans les annexes de chaque Partie de l'Appendice I.
  Pour un certain nombre de Parties, les seuils sont fixés à 130 000 DTS (droits de tirage spéciaux) pour les marchés de marchandises et de services passés par les entités du gouvernement central (Annexe I). Des seuils plus élevés sont applicables en ce qui concerne les entités sous-centrales (Annexe 2) et d'“autres” entités (Annexe 3). Un seuil distinct qui, pour certaines Parties, est fixé à 5 000 000 de DTS, est applicable aux marchés de services de construction passés par toutes les entités.

> Renseignements additionnels concernant les seuils applicables aux Parties

Lorsqu'on lit les listes de l'Appendice I pour s'assurer qu'un marché public donné entre dans le champ d'application de l'Accord, il est important de vérifier non seulement si l'entité contractante est visée, quelle est la valeur de seuil et, dans le cas où le marché concerne un service, si ce dernier est visé, mais également les notes générales figurant à la fin de la plupart des listes des Parties qui prévoient un certain nombre d'exceptions. Il convient d'observer que des exceptions aux obligations de l'Accord sont prévues pour les pays en développement dans certaines situations (article V), et pour des raisons de caractère non économique, par exemple pour protéger des intérêts en matière de sécurité nationale, la moralité publique, l'ordre public ou la sécurité publique, la vie ou la santé des personnes, des animaux ou des végétaux ou la propriété intellectuelle, etc. (article XXIII).

L'article XXIV:6 de l'Accord autorise les Parties à modifier le champ d'application mutuellement convenu des Appendices I à IV, sous réserve du respect des procédures de rectification et de modification énoncées dans cette disposition. Depuis sa signature en avril 1994, la portée de l'Accord a été étendue par l'inclusion des résultats d'une série d'accords bilatéraux conclus entre les différentes Parties. Un “système à feuillets mobiles” reflétant l'état actuel des listes des parties (Appendice I) est tenu à jour sur le site web de l'OMC.

L'article IX:11 de l'accord exige que les avis d'invitation à soumissionner à un marché envisagé précisent clairement, soit dans l'avis lui-même, soit dans la publication où il paraît, si le marché en question est couvert par l'Accord.

 
 

Procédures de passation des marchés

L'Accord contient un certain nombre d'obligations détaillées en matière de procédure que les entités contractantes sont tenues de respecter pour garantir l'application effective de ses principes fondamentaux (articles VII à XVI) . À maints égards, ces dispositions codifient les bonnes pratiques reconnues en matière de marchés publics qui visent à garantir l'efficacité et l'optimisation des ressources. Dans le contexte de l'AMP, elles visent aussi à garantir que l'accès aux marchés visés soit ouvert et que les fournitures et les fournisseurs nationaux et étrangers aient des possibilités égales d'entrer en concurrence pour des marchés publics.

Avant le processus de soumissionnement effectif, les Parties sont tenues de faire paraître une invitation à soumissionner sous la forme d'un avis d'appel d'offres dans une publication accessible au public indiquée à l'Appendice II de l'Accord. L'objet de cette mesure est d'informer tous les fournisseurs intéressés de la possibilité de passer un marché et des aspects pertinents du marché concerné. Les entités au niveau des gouvernements centraux figurant à l'annexe 1 sont tenues d'utiliser un avis de projet de marché, tandis que les autres entités figurant aux annexes 2 et 3 peuvent, sous certaines circonstances, utiliser un avis de marché programmé ou un avis concernant un système de qualification pour remplir les conditions de l'avis d'appel d'offres (article IX:3, 7, 9).

En vertu de l'Accord, il est possible d'utiliser les procédures d'appel d'offres ouvertes, sélectives et limitées, à condition qu'elles soient compatibles avec les dispositions énoncées dans les articles VII à XVI.

• Dans le cadre de la procédure ouverte, tous les fournisseurs intéressés peuvent soumissionner (article VII:3 a)).

• Dans le cadre de la procédure d'appel d'offres sélective, les fournisseurs admis à soumissionner sont uniquement ceux qui sont invités à le faire par l'entité (articles VII:3 b) et X). Pour garantir la meilleure concurrence internationale réelle, les entités contractantes sont tenues d'inviter le maximum possible de fournisseurs étrangers à soumissionner. Des sauvegardes destinées à garantir que les procédures et les conditions de qualification des fournisseurs n'établissent pas de discrimination au détriment des fournisseurs des autres Parties sont énoncées à l'article VIII. Par exemple, les conditions de participation aux procédures d'appel d'offres doivent être limitées à celles qui sont indispensables pour s'assurer que l'entreprise est capable d'exécuter le marché et ne pas avoir d'effet discriminatoire. Une fois par an, les entités qui ont recours à la procédure d'appel d'offres sélective sont tenues de publier, dans une publication indiquée à l'Appendice III de l'Accord, les listes de leurs fournisseurs qualifiés, et de préciser la période de validité de ces listes et les conditions que les fournisseurs intéressés doivent remplir pour y être inscrits (article IX:9).

• Dans le cadre de la procédure d'appel d'offres limitée, l'entité s'adresse au fournisseur potentiel individuellement (article VII:3 c)). L'Accord limite étroitement les circonstances dans lesquelles cette méthode peut être utilisée, par exemple lorsqu'aucune soumission n'a été déposée en réponse à un appel d'offres fait selon une procédure ouverte ou sélective ou en cas d'offres concertées, lorsque le produit ou le service ne peut être fourni que par un fournisseur particulier, ou pour des raisons d'extrême urgence dues à des événements qui ne pouvaient être prévus par l'entité (article XV).

Les entités peuvent mener des négociations avec les fournisseurs qui ont soumissionné, à condition que cette possibilité soit indiquée dans l'avis initial d'invitation à soumissionner ou qu'il résulte de l'évaluation qu'aucune soumission n'est la plus avantageuse et sous réserve de sauvegardes pour garantir que ces négociations n'établissent pas de discrimination entre les fournisseurs (article XIV).

Afin de permettre aux fournisseurs de présenter des soumissions valables, l'Accord prescrit certains délais qui doivent être accordés pour la préparation, le dépôt et la réception des soumissions (article XI:2). Ils doivent être suffisamment longs pour permettre à tous les fournisseurs, nationaux et étrangers, de préparer et de présenter leurs soumissions avant la clôture des procédures d'appel d'offres. En général, le délai minimum est de 25 jours pour la réception des demandes visant à obtenir une invitation à soumissionner dans le cas des appels d'offres sélectifs, et de 40 jours pour la réception des soumissions, à compter de la date à laquelle est publiée l'invitation à soumissionner. Le délai minimum fixé pour la réception des soumissions peut être ramené à 24 jours, voire à dix jours, dans certaines circonstances bien définies, par exemple dix jours en cas d'urgence.

Dans la documentation relative à l'appel d'offres, l'entité contractante est tenue de fournir tous les renseignements nécessaires sur le marché concerné pour permettre au fournisseur potentiel de présenter des soumissions valables, notamment les renseignements qui doivent être publiés dans les avis d'invitation à soumissionner et d'autres renseignements importants, par exemple les conditions de caractère économique et technique, la garantie financière et les critères d'adjudication ainsi que les renseignements relatifs à la procédure tels que la date limite et le délai de réception des soumissions (article XII).

L'Accord énonce des obligations concernant les spécifications techniques afin de garantir que les entités n'établissent pas de discrimination à l'encontre des produits et des fournisseurs étrangers et entre eux au moyen des caractéristiques techniques spécifiées des produits et services (article VI). Les spécifications techniques doivent être définies en fonction des propriétés d'emploi du produit plutôt que de sa conception et être fondées sur des normes internationales, dans les cas où il en existe, sinon sur des règlements techniques nationaux, des normes nationales reconnues ou des codes du bâtiment.

Les règles de procédure régissant la présentation, la réception et l'ouverture des soumissions ont pour objet de garantir l'impartialité, l'équité et la transparence dans le processus de passation des marchés (article XIII:1-3). Toutes les soumissions demandées par des entités dans le cadre de procédures ouvertes ou sélectives doivent être reçues et ouvertes conformément à des procédures et conditions garantissant la régularité de l'ouverture.

Ne peuvent être considérées en vue de l'adjudication que les soumissions qui sont conformes aux conditions essentielles spécifiées dans l'avis ou dans la documentation relative à l'appel d'offres et qui ont été déposées par un fournisseur remplissant les conditions de participation. Les entités sont tenues d'adjuger le marché au soumissionnaire qui aura été reconnu pleinement capable d'exécuter le contrat et dont la soumission sera soit la soumission la plus basse, soit celle qui aura été reconnue comme étant la plus avantageuse selon les critères d'évaluation spécifiés dans les avis ou dans la documentation relative à l'appel d'offres. Une entité ayant reçu une soumission anormalement inférieure aux autres soumissions présentées peut se renseigner auprès du soumissionnaire pour s'assurer qu'il est en mesure de remplir les conditions de participation et qu'il est apte à satisfaire aux modalités du marché (article XIII:4).

Les modes de transmission des données prévus par les dispositions pertinentes de l'Accord sont le télex, le télégramme et la télécopie. Il est reconnu dans l'Accord que ces dispositions ne tiennent pas compte de l'utilisation de plus en plus fréquente des technologies de l'information dans les marchés publics. Afin que l'Accord ne constitue pas un obstacle non nécessaire au progrès technique dans ce secteur, les Parties sont invitées à tenir des consultations régulières au Comité concernant l'évolution de l'utilisation des technologies de l'information et, si nécessaire, à négocier des modifications de l'Accord lui-même (article XXIV:8). A la suite des négociations menées au titre de l'article XXIV:7 de l'AMP (1994), les négociateurs ont abouti en décembre 2006 à un accord provisoire sur le texte d'un accord révisé qui prévoit l'utilisation des outils électroniques dans le processus de passation des marchés.

> Renseignements complémentaires sur les négociations

Il est obligatoire, après l'adjudication, de fournir des informations sur la décision d'adjudication sous la forme d'un avis dans lequel figurent des renseignements sur des questions telles que la nature et la quantité des produits et des services faisant l'objet de l'adjudication, le nom et l'adresse de l'adjudicataire, et la valeur de l'adjudication ou de l'offre la plus élevée et la plus basse dont il a été tenu compte dans l'adjudication du marché (article XVIII:1).

En outre, à la demande d'un fournisseur d'une Partie à l'Accord, l'entité contractante doit communiquer dans les moindres délais des renseignements pertinents sur: ses pratiques en matière de passation des marchés, les raisons pour lesquelles la demande de qualification du fournisseur a été rejetée, les raisons pour lesquelles il a été mis fin à sa qualification, et les caractéristiques et avantages pertinents de la soumission retenue (article XVIII:2). Toutefois, les entités sont en droit de ne pas communiquer certains renseignements pour des motifs de confidentialité (article XVIII:4). Depuis, l'Accord prévoit la protection des renseignements confidentiels (article XIX:4). De surcroît, le gouvernement d'un soumissionnaire non retenu, Partie à l'Accord, peut demander les renseignements additionnels nécessaires sur la passation du marché pour s'assurer qu'elle a été effectuée dans des conditions d'équité et d'impartialité (article XIX:2).

 
 

Dispositions spéciales pour les pays en développement     haut de page

L'Accord reconnaît les besoins du développement, des finances et du commerce des pays en développement, en particulier des moins avancés d'entre eux, et autorise un traitement spécial et différencié afin de répondre à leurs objectifs de développement spécifique (article V:1). Il convient de tenir compte des objectifs de développement des pays en développement dans la négociation des marchés passés par les entités des pays développés et des pays en développement auxquels s'appliqueront les dispositions de l'Accord (article V:3, 5-7). L'article V contient également des dispositions relatives à l'assistance technique (article V:8-11), à l'établissement de centres d'information communiquant des renseignements sur les pratiques et procédures en matière de marchés publics dans les pays développés (article V:11), au traitement spécial en faveur des pays les moins avancés (article V:12 et 13), et à l'examen de l'application des dispositions de l'article V (article V:14 et 15). À titre d'exception à l'interdiction générale d'utiliser des opérations de compensation, les pays en développement peuvent négocier, au moment de leur accession, des conditions pour l'utilisation des opérations de compensation, pour autant que celles-ci soient utilisées uniquement aux fins de la qualification pour la participation au processus de passation des marchés et non pas comme critères pour l'adjudication des marchés (article XVI).

 
 

Dispositions relatives aux moyens de faire respecter l'Accord     haut de page

Les différends surgissant entre les Parties au titre de l'Accord sont soumis aux procédures du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends de l'OMC (le Mémorandum d'accord) (article XXII:1). En raison du caractère plurilatéral de l'Accord, l'article XXII contient un certain nombre de règles ou de procédures spéciales (article XXII:3, 5-7). Une disposition présentant un intérêt particulier est celle qui prohibe les mesures dites de “rétorsion croisée”, la suspension de concessions ou d'autres obligations découlant de l'AMP en raison de différends survenant dans le cadre des autres Accords de l'OMC, de même que la suspension de concessions ou d'autres obligations découlant de tout autre Accord de l'OMC en raison de l'un quelconque des différends survenant dans le cadre de l'AMP (article XXII:7). En outre, en vertu de l'Accord, l'ORD a le pouvoir d'autoriser l'ouverture de consultations entre les parties a un différend en ce qui concerne les voies de recours lorsque le retrait d'une mesure qui est en contravention avec les dispositions de l'Accord n'est pas possible (article XXII:3).

L'article XX de l'AMP énonce des prescriptions impératives relatives à l'établissement d'un système de contestation des adjudications au niveau national, qui accorde un droit de recours auprès d'un tribunal national indépendant aux fournisseurs estimant qu'un marché a été traité de manière incompatible avec les prescriptions de l'AMP. Les Parties ont la faculté de conférer aux tribunaux nationaux ou à un organe d'examen impartial et indépendant la compétence de connaître des contestations émanant des fournisseurs. Dans le cas où un organe d'examen ne possédant pas le statut de juridiction judiciaire est saisi d'une contestation d'adjudication, ou bien les décisions dudit organe doivent faire l'objet d'un examen judiciaire, ou bien il doit appliquer les procédures/critères énoncés en détail dans l'Accord (article XX:6 a-g)). L'organe saisi de l'action en contestation doit avoir le pouvoir d'ordonner la correction de la violation de l'Accord ou la compensation des pertes ou dommages subis par un fournisseur, ce qui peut toutefois être limité au coût de la préparation de la soumission ou de la contestation. En attendant l'issue de la procédure de contestation, il doit être à même d'ordonner des mesures transitoires rapides, y compris la suspension du processus de passation du marché, pour remédier aux violations de l'Accord et préserver les possibilités commerciales (article XX:7 a-c)).