Henry Kissinger, ancien Secrétaire d'État des États-Unis, commence, dans son ouvrage L'Ordre du monde⁽¹⁾, par faire référence au Traité de Westphalie. Il écrit:

"L'ordre tel que le définit notre époque a été inventé en Europe occidentale il y a quatre siècles, à l'occasion d'une conférence de la paix qui s'est tenue en Westphalie, une région d'Allemagne.

[…]

[Cette paix] reposait sur un système d'États indépendants qui renonçaient à intervenir dans les affaires intérieures des autres et acceptaient que leurs ambitions respectives soient freinées par un équilibre général des forces. […] [C]haque État se vit attribuer un pouvoir souverain sur son propre territoire. Chacun s'engageait désormais à reconnaître les structures intérieures […] des autres comme des réalités, et à s'abstenir de contester leur existence".

Un sujet d'examen intéressant serait: En quoi le traité de Westphalie est-il le modèle du système commercial mondial actuel? Dans quelle mesure est-il porteur d'une menace pour ce système?⁽²⁾

Un aspect qui s'impose immédiatement, en ce qui concerne l'OMC, est que cette institution est constituée de Membres qui possèdent un degré élevé de souveraineté dans le domaine du commerce. Les Membres n'ont pas l'obligation d'incorporer les règles et décisions de l'OMC dans leur droit interne. La mise en conformité repose en premier ressort sur l'autodiscipline. D'ordinaire, les règles de l'OMC sont respectées, et les promesses sont globalement tenues, pour des raisons pragmatiques, morales, ou les deux. Dans le cas contraire, il est en définitive possible de faire respecter les obligations par la rétorsion, à moins qu'une compensation appropriée soit proposée et versée. On ne peut toutefois pas imposer un résultat spécifique.

Le parallèle entre les principes du Traité de Westphalie et ceux de l'OMC a ses limites. La remise en cause des structures nationales fait partie du système commercial multilatéral, mais pas pour tous les domaines, uniquement ceux qui font l'objet d'un accord de l'OMC. Les questions suivantes, par exemple, sont principalement d'ordre national mais sont visées par les règles de l'OMC:

• Le soutien interne à l'agriculture est limité par un accord.
• Les réglementations intérieures favorisant les produits nationaux par rapport aux produits étrangers sont interdites en ce qu'elles constituent un refus d'accorder le traitement national promis.
• Les services inscrits dans les listes doivent aussi bénéficier du traitement national.
• Les normes nationales ne doivent pas être appliquées de façon discriminatoire.
• Les subventions internes ne doivent pas être utilisées pour favoriser la consommation de produits nationaux au détriment des importations.
• D'autres subventions internes peuvent être visées par des disciplines internationales si elles portent gravement préjudice aux intérêts d'un autre Membre.
• La structure d'une économie peut être examinée aux fins de la mise en œuvre de l'accord sur les subventions, par exemple pour définir si une entreprise d'État est un organisme public.

C'est une interprétation large, mais il existe toutefois des similitudes supplémentaires, en termes de fonctionnement, entre les accords de Westphalie et ceux de l'OMC. Par exemple, dans les deux cas est prévue une procédure de règlement des différends⁽³⁾, avec des particularités propres. Les accords de paix de Westphalie portaient création d'un Conseil. "Sur les 18 membres du Conseil, 6 devaient être protestants. Il était impossible d'aller à l'encontre d'un vote unanime de ces six membres. Ainsi, l'équilibre entre les religions était, dans une certaine mesure, maintenu".⁽⁴⁾ À l'OMC, la décision rendue par un groupe spécial ou, en cas d'appel - soit dans presque tous les cas -, la décision de l'organe d'appel, est portée devant l'Organe de règlement des différends, constitué de tous les Membres. Son fonctionnement est assez unique en ce qu'il procède par consensus négatif, ce qui signifie que tous doivent désapprouver une décision pour en empêcher l'adoption. L'effet net va en quelque sorte à rebours de la disposition de l'accord de 1648 concernant le vote à l'unanimité des membres protestants du Conseil. En cas d'unanimité contre un projet soumis à l'Organe de règlement des différends - un ensemble vide, largement inconcevable - il ne sera pas adopté. La règle de l'unanimité, ou consensus négatif, crée en partie un équilibre des forces. Un petit État peut en poursuivre un grand, et l'affaire ne peut pas être bloquée. Une décision juridiquement contraignante sera rendue.

Le traité de Westphalie a plutôt efficacement maintenu la paix pendant les quatre siècles qui ont suivi, malgré bien entendu quelques écarts majeurs. L'OMC a un bilan similaire. On peut citer à titre d'exemple les affaires Boeing-Airbus entre l'Europe et les États-Unis, qui durent depuis 15 ans et où le règlement des différends s'est substitué à l'action unilatérale.

Quelques enjeux actuels

Au vu de la plupart des gros titres de la presse, on pourrait penser que l'état de droit dans le domaine des relations commerciales internationales est une espèce en voie de disparition.

• Les États-Unis et la Chine s'appliquent mutuellement des droits de douane très importants ou menacent de le faire, et à présent le Japon et la Corée s'infligent mutuellement des restrictions commerciales.
• Aucune élaboration de règles formelles, sous la forme de nouvelles négociations d'accords multilatéraux, n'a eu lieu au cours des cinq dernières années.
• Le mécanisme d'appel du système de règlement des différends de l'OMC menace de n'être plus qu'un souvenir d'ici trois mois.
• Dans un monde de commerce électronique, le renouvellement du moratoire sur les transmissions électroniques, qui doit avoir lieu à la fin de l'année, semble remis en cause.
• Le Président du pays qui a été le principal instigateur du système commercial multilatéral, et qui est l'une des principales nations commerçantes, a mentionné à plusieurs reprises la possibilité de se retirer de l'OMC.

L'OMC se trouve manifestement mise à l'épreuve. Qu'en est-il de la règle de droit dans le domaine du commerce international?

Quelques possibilités actuelles

Enjeux et possibilités: quid des augmentations massives de droits de douane entre les États-Unis et la Chine, et des menaces d'escalade? Quelle est l'opportunité correspondante?

Le fait est qu'aucun traité international, pas même le Traité de Westphalie, ne peut prévenir à coup sûr le déclenchement d'hostilités. Le Traité de Versailles (1919), le Traité de Locarno (1925) et le Pacte Briand-Kellog (1928) avaient tous pour objectif de prévenir la guerre. La répétition de cet objectif n'a pas suffi, malgré l'espoir des signataires, à empêcher une autre guerre mondiale. Les accords internationaux peuvent éviter ou retarder le déclenchement des hostilités, mais ils sont loin d'être une garantie absolue de relations paisibles si un ou plusieurs des signataires décide de déclarer une guerre, y compris une guerre commerciale, ou d'y participer. Ce n'est pas une perspective réconfortante, mais c'est une réalité de la vie des États souverains.

Mais les accords commerciaux peuvent favoriser la paix. Une série de pays ayant récemment rejoint l'OMC, et plusieurs qui cherchent à y accéder, et dont l'objectif est de relever le niveau de vie de leur population, s'intègrent dans l'économie mondiale et établissent des bases pour la paix. Il s'agit notamment des Membres les plus récents, l'Afghanistan et le Libéria, mais aussi des pays qui participent aux négociations en vue de l'accession, parmi lesquels l'Iraq, la Bosnie-Herzégovine, la Serbie, le Soudan, le Soudan du Sud, le Timor-Leste et la Somalie.

Si les États-Unis et la Chine parviennent à un accord, fût-il temporaire, sur les points sur lesquels ils s'opposent, si les principes sur lesquels ils s'accordent sont potentiellement d'application générale, ceux-ci pourront être incorporés dans le corpus de règles de l'OMC.

• Enjeux et possibilités: aucune élaboration de règles formelles, sous forme de négociation de nouveaux accords multilatéraux, n'a eu lieu au cours des cinq dernières années.

Les Membres se sont engagés à parvenir cette année à un résultat négocié permettant la création de disciplines concernant les subventions à la pêche, ce qui mettrait un terme à 20 ans de négociations. En outre, les auteurs des initiatives conjointes sur le commerce électronique et sur l'investissement estiment qu'un texte négocié pourrait prendre forme d'ici à la Conférence Ministérielle qui doit avoir lieu à Nour-Soultan (Kazakhstan), en juin 2020. Nous sortirions ainsi de l'impasse concernant l'élaboration de nouvelles règles.

• Enjeux et possibilités: quid de l'avenir de l'Organe d'appel de l'OMC?

Le 10 décembre 2020, les mandats de deux des trois membres de l'Organe d'appel toujours en poste parviendront à leur terme. Il sera donc impossible de former de nouveaux appels devant cet Organe, car il faut trois membres pour rendre une décision. L'Organe d'appel pourra peut-être continuer à traiter les appels déjà inscrits au rôle, qui sont très nombreux.

En cas d'impossibilité de former un appel, la décision du groupe spécial de règlement des différends serait définitive. Dans le pire des cas, cela pourrait conduire les Membres à prendre des mesures unilatérales, et donc entraîner des mesures de rétorsion et des réponses à ces mesures.

Cela ouvre au moins deux possibilités. L'une serait que les Membres abordent leurs différends de façon plus pragmatique, dans l'intervalle et à l'avenir. L'autre que des réformes envisagées puissent s'inscrire dans un ensemble de changements qui pousseraient les États-Unis à cesser de bloquer les nominations aux postes vacants à l'Organe d'appel. Le problème de l'Organe d'appel n'est pas fondamentalement technique, bien que des solutions techniques puissent aider à le résoudre. Il s'agit d'un problème de fond, voire systémique, et il est plus que probable que des solutions superficielles ne seront pas suffisantes.

Notons qu'une procédure d'appel est précieuse en ce qu'elle permet, le cas échéant (ce qui est assez rare), de corriger des erreurs flagrantes des groupes spéciaux, et de créer une cohérence juridique entre les décisions de ces groupes. Pour que le système fonctionne sans augmentation considérable du nombre de membres de l'Organe d'appel ou de son personnel, il convient de ne pas réexaminer chaque affaire de novo. Si une question est laissée aux juristes plutôt qu'aux décideurs politiques, ou si le règlement des différends est dominé par les services juridiques ou par des conseils externes, il est possible que les intérêts à long terme des Membres soient perdus de vue, ainsi que ceux du système commercial multilatéral. Si un juriste se fixe pour objectif de gagner une affaire donnée, qu'il présente tous les arguments juridiques possibles et exerce tous les recours possibles, et si un organe d'appel juge à son tour nécessaire de se pencher sur chaque allégation, le système s'effondre sous le poids de la procédure.

• Enjeux et possibilités: le renouvellement du moratoire sur les transmissions électroniques, qui doit avoir lieu à la fin de l'année, semble remis en cause.

Des Membres représentant plus des trois quarts de l'économie mondiale négocient des règles de gestion des aspects du commerce électronique liés au commerce. Si le fait de soumettre des "transmissions électroniques" à des droits de douane pourrait, si cela était faisable en pratique, entraîner un bouleversement, l'idée que le moratoire puisse expirer incite à mettre en place des règles plus détaillées et actualisées.

• Enjeux et possibilités: possibles retraits de l'OMC.

Aucun Membre de l'OMC n'a officiellement annoncé son retrait de l'organisation, 36 nouveaux Membres ont rejoint l'OMC depuis sa création en 1995, en faisant une organisation de 164 Membres qui représentent 98% du commerce mondial. À l'heure actuelle, 22 pays cherchent à rejoindre l'OMC, et la plupart (peut-être tous) des quelques pays restants ont fait part de leur intérêt.

Diverses positions exprimées par le principal fondateur de l'organisation ont donné lieu à un examen des changements qui pourraient y être apportés, et ont encouragé les dirigeants et les Ministres du commerce du G-20 à soutenir la réforme de l'OMC.

Conclusion

D'après une citation célèbre de Paracelse⁽⁵⁾, le médecin suisse allemand du 16ème siècle, "Toutes les choses sont poison, et rien n'est sans poison; seule la dose fait qu'une chose n'est pas poison".

Il a été dit que le traité de Westphalie avait consacré, en théorie et en pratique, l'État-nation souverain. Aux termes du traité, l'État-nation se voyait garantir la souveraineté sur ses affaires intérieures et, si on définit la souveraineté comme incluant la liberté d'agir comme on le souhaite dans le monde, chaque État-nation renonçait en partie à sa souveraineté en s'engageant à respecter l'intégrité des frontières des autres nations.

Le fait de convenir de règles internationales empiète à certains égards sur la liberté d'action d'une nation; en contrepartie, elle verra ses droits respectés par les autres nations. Dans la forme actuelle de l'OMC, un Membre a à sa disposition deux manières, située chacune à l'extrémité d'un même spectre, d'influer sur le cours des choses. Les nouvelles règles de l'OMC ont été adoptées uniquement par consensus (au sens d'unanimité, ou au moins d'absence d'objection), et les rapports de règlement des différends par consensus négatif (également à l'unanimité, la décision ne pouvant être rejetée que par l'ensemble des Membres). Il s'agit là d'un fonctionnement très différent de celui du processus de prise de décision au niveau interne auquel la plupart d'entre nous sont habitués. Les assemblées législatives n'agissent pas à l'unanimité, et les décisions judiciaires peuvent habituellement être modifiées par l'action législative. En droit interne, le pouvoir législatif peut rétablir l'équilibre si les tribunaux vont trop loin, et vice versa. Dans un pays où prévaut l'état de droit au sens où nous l'entendons à présent, l'abandon par les citoyens de leur liberté individuelle n'est pas complet. On peut dire la même chose d'une organisation internationale qui prévoit des engagements contraignants, du moment qu'il existe la possibilité d'avoir une influence sur les décisions.

Le monde étant plein de paradoxes, en voici un autre. L'existence d'une obligation de consensus positif ou négatif, qui vise à garantir des relations pacifiques, crée des tensions dans un cadre international, où l'élaboration de règles est absolument non automatique, et où l'adoption de décisions dans le domaine du règlement des différends fonctionne de façon inverse. Dans le premier cas, un Membre peut, dans une sorte de supersouveraineté, agir au nom de l'ensemble des 164 Membres s'il veut empêcher l'adoption d'une règle; dans le cas du règlement des différends, il se trouve dans la situation inverse, et n'a aucun moyen d'empêcher une décision quasi-judiciaire de devenir définitive en l'état. On ne sait pas si les fondateurs de l'OMC recherchaient l'un ou l'autre de ces résultats. Le consensus semble idéal, mais, poussé à l'extrême, il ne pourrait pas être plus éloigné de la perfection (voir la maxime de Paracelse). Les absolus ne fonctionnent pas. Les deux types de consensus ne sont viables que si les acteurs concernés font montre de courtoisie et de bon sens.

En tant que fondement de l'État-nation et du respect pour les intérêts des autres, le Traité de Westphalie a créé un équilibre. Tout engagement en faveur de la coopération internationale, dont l'OMC est une manifestation concrète, repose sur cet équilibre - une grande liberté d'action assortie d'un respect pour les intérêts des autres. Aucune création humaine n'est si parfaite qu'elle ne doive être ajustée pour tenir compte du passage du temps et de l'expérience. Dans le domaine de l'élaboration de règles, cela a débouché sur des initiatives conjointes (des initiatives auxquelles une majorité adhère, mais pas tous), et, pour le règlement des différends, cela a conduit à envisager des réformes.

Voici un autre paradoxe. Le Traité de Westphalie a créé ce qui allait devenir l'État-nation moderne au nom de la stabilité - ce qui, un temps, a fonctionné. Quand l'esprit nationaliste atteint un niveau excessif, il rend aveugle à l'intérêt d'autrui. La logique du "moi d'abord" rend quasiment impossible la coopération internationale. On peut là encore appliquer la maxime de Paracelse, pour parvenir à la conclusion que le nationalisme, qui est, dans une certaine mesure, nécessaire, porte en lui les germes de, sinon la destruction, du moins l'annulation de presque tout ce que le système commercial multilatéral a apporté au monde.