Henry Kissinger, antiguo Secretario de Estado de los Estados Unidos, al principio de su libro Orden Mundial⁽¹⁾, hace alusión al Tratado de Westfalia. Escribe lo siguiente:

"Lo que entendemos por orden en nuestra época fue concebido en Europa Occidental hace casi cuatro siglos, en una conferencia de paz que tuvo lugar en la región alemana de Westfalia".

[…]

"Se basaba en un sistema de Estados independientes que se abstuvieran de interferir en los asuntos internos ajenos y controlaran mutuamente sus ambiciones a través de un equilibrio general del poder. […] [A] cada Estado se le asignó el atributo de poder soberano sobre su territorio. Cada uno de ellos debía reconocer y respetar como realidades las estructuras internas […] de los otros y abstenerse de cuestionar su existencia".

Una pregunta de examen interesante sería: ¿Hasta qué punto el Tratado de Westfalia es el modelo del actual sistema mundial de comercio? ¿Hasta qué punto creó una amenaza para este?⁽²⁾

Como vemos de inmediato, un aspecto aplicable a la OMC es que esta se compone de Miembros con un alto grado de soberanía sobre su comercio. No es obligatorio incorporar las normas y las decisiones de la OMC a las legislaciones nacionales de los Miembros. El cumplimiento se basa, ante todo, en la autodisciplina. En circunstancias normales, las normas de la OMC se respetan, y en general las promesas se cumplen, sea por pragmatismo, por moralidad, o por lo uno y lo otro. Si eso no ocurre, es posible hacer cumplir las obligaciones, en última instancia, mediante la adopción de medidas de retorsión, a menos que se ofrezca y se pague una compensación apropiada. Sin embargo, no se puede imponer una actuación específica.

El paralelismo entre los preceptos del Tratado de Westfalia y la OMC no es absoluto. El sistema multilateral de comercio plantea desafíos a las estructuras nacionales, no en todos los ámbitos, pero sí en aquellos sujetos a un acuerdo de la OMC. Las siguientes cuestiones primordialmente internas, por ejemplo, están abarcadas por las normas de la OMC:

• la ayuda interna a los cultivos agrícolas está limitada mediante acuerdo;
• las reglamentaciones nacionales que favorecen a los productos nacionales o extranjeros están prohibidas, en tanto que denegación del trato nacional prometido;
• el trato nacional también está previsto para los servicios consignados en las listas;
• las normas nacionales no deben aplicarse de manera discriminatoria;
• las subvenciones internas no deben utilizarse para favorecer el consumo de mercancías nacionales frente a las importadas;
• otras subvenciones internas pueden estar sujetas a disciplinas internacionales si causan grave perjuicio a los intereses de otros, y;
• la estructura de una economía se puede examinar para exigir el cumplimiento del acuerdo sobre subvenciones si, por ejemplo, se considera que una empresa estatal es un organismo público.

No obstante, desde una perspectiva un tanto elástica, sí encontramos algunas similitudes más entre el funcionamiento de las disposiciones del Tratado de Westfalia y la OMC. Por ejemplo, ambos prevén la solución de diferencias⁽³⁾, aunque con sus respectivas peculiaridades idiosincrásicas. Los tratados de paz de Westfalia crearon un Consejo. "De los 18 miembros del Consejo, seis debían ser protestantes, y el voto de estos, si era unánime, no podía desestimarse. Se preservaba así en cierta medida la paridad religiosa".⁽⁴⁾ En la OMC, la decisión de un grupo especial o, cuando hay apelación -cosa que ocurre casi en todos los casos-, la decisión objeto de apelación pasa al Órgano de Solución de Diferencias, compuesto por todos los Miembros. Este adopta informes de solución de diferencias mediante consenso negativo, a saber, que todos deben rechazar un informe para que este no se adopte, lo que constituye un fenómeno bastante poco común. El efecto neto equivale, en cierto modo, a la disposición de unanimidad de los miembros protestantes del Consejo en el acuerdo de 1648, solo que a la inversa. Si en el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC hay unanimidad en el rechazo a un informe, un conjunto vacío, circunstancia que es casi inconcebible, el informe no se adopta. La norma de la unanimidad, o el consenso negativo, en parte crea una fuerza niveladora. Un Estado pequeño puede demandar a uno grande, y el asunto no puede bloquearse. Prevalecerá una decisión vinculante.

El Tratado de Westfalia cumplió aceptablemente su función, a saber, mantener la paz durante los casi 400 años posteriores, pero obviamente en algunos momentos hubo desviaciones importantes con respecto a esa estructura. La OMC ha seguido una trayectoria similar. Un ejemplo son los 15 años de los asuntos Boeing-Airbus que enfrentaron a Europa y los Estados Unidos, en los que la solución de diferencias sustituyó a las medidas unilaterales.

Algunos desafíos actuales

Al leer muchos de los titulares de la prensa, cabe pensar que el imperio de la ley en el ámbito de las relaciones comerciales internacionales es una especie en peligro de extinción.

• Los Estados Unidos y China se imponen mutuamente elevadísimos aranceles y se amenazan con imponerse más, y ahora el Japón y Corea están intercambiando restricciones comerciales.
• En los últimos cinco años no ha habido una elaboración formal de normas en forma de negociación de nuevos acuerdos multilaterales.
• La etapa de apelación del sistema de solución de diferencias de la OMC parece camino de caer en el olvido dentro de tres meses.
• En un mundo de comercio electrónico, parece estar en duda la renovación a finales de año de la moratoria relativa a las transmisiones electrónicas.
• El Presidente de la nación que fue la fuerza impulsora de la creación del sistema multilateral de comercio, y de una de las principales naciones comerciantes, ha mencionado en más de una ocasión la posibilidad de retirarse de la OMC.

Está claro que corren tiempos difíciles para la Organización Mundial del Comercio. ¿Qué ha sido de las normas imperantes de derecho del comercio internacional?

Algunas oportunidades actuales

Desafío y oportunidad correspondiente: ¿Qué podemos decir del intercambio de aranceles exorbitantes y de las amenazas de más aranceles entre los Estados Unidos y China? ¿Cuál es la oportunidad correspondiente?

El hecho es que ningún tratado internacional, incluido el de Westfalia, ha podido garantizar la plena protección contra el inicio de hostilidades. El Tratado de Versalles (1919), el Tratado de Locarno (1925) y el Pacto Kellogg Briand (1928) se concertaron todos con la finalidad de prevenir la guerra. Por más que los signatarios juraron reiteradamente ese objetivo, nada impidió la siguiente Guerra Mundial, aunque sin duda esa era la esperanza. Los acuerdos internacionales pueden evitar o aplazar el inicio de hostilidades, pero distan mucho de ser una garantía absoluta de relaciones pacíficas si uno o más participantes deciden declarar una guerra o sumarse a ella, incluidas las guerras comerciales. Eso no sirve de consuelo, pero es una de las realidades de la vida entre las naciones soberanas.

Pero los acuerdos comerciales pueden apoyar la paz. Hay una serie de países de reciente adhesión a la OMC y otros muchos que desean incorporarse para los que el objetivo es elevar el nivel de vida de sus poblaciones, integrarse en la economía mundial y crear una base para la paz. Entre ellos se incluyen los Miembros más recientes, el Afganistán y Liberia, y los que se encuentran en negociaciones de adhesión, el Iraq, Bosnia y Herzegovina, Serbia, el Sudán, Sudán del Sur, Timor-Leste, Somalia, entre otros.

Si los Estados Unidos y China llegan a un acuerdo, aunque sea provisional, con respecto a sus diferencias, los principios acordados, si pueden ser de aplicación general, podrán incorporarse al conjunto de normas de la OMC.

• Desafío y oportunidad correspondiente: en los últimos cinco años no ha habido una elaboración formal de normas en forma de negociación de nuevos acuerdos multilaterales.

Los Miembros se han comprometido a alcanzar este año un resultado negociado para elaborar disciplinas en materia de subvenciones a la pesca, lo que pondría fin a un período de negociación de 20 años. Además, los patrocinadores de las iniciativas conjuntas en relación con el comercio electrónico y la facilitación de las inversiones prevén que antes de la próxima Conferencia Ministerial, que se celebrará en Nursultán (Kazajstán) en junio de 2020, se dispondrá de un texto negociado. Por consiguiente, se podrá superar el punto muerto en que se encuentra el establecimiento de nuevas normas.

• Desafío y oportunidad: ¿Qué podemos decir del futuro del Órgano de Apelación de la OMC?

El 10 de diciembre de 2019 expirará el mandato de dos de los tres Miembros restantes del Órgano de Apelación. Eso impedirá la presentación de nuevas apelaciones ante el Órgano de Apelación, puesto que se requieren tres Miembros para adoptar una decisión. Este Órgano de Apelación puede seguir trabajando sobre las apelaciones existentes, una lista de casos muy amplia.

Cuando no sea posible presentar apelaciones, las decisiones de los grupos especiales de solución de diferencias serán definitivas. Eso, en el peor de los casos, podría dar lugar al recurso a la autoayuda, es decir, la retorsión y la contrarretorsión.

Las oportunidades son al menos dos: una, que los Miembros, entretanto y en adelante, traten sus diferencias de manera más pragmática; la otra, que las reformas que están contemplándose puedan integrar un conjunto de cambios que induzca a los Estados Unidos a retirar su bloqueo del proceso de nombramiento de nuevos Miembros del Órgano de Apelación para cubrir las vacantes. El problema del Órgano de Apelación no es en esencia técnico, aunque las soluciones técnicas pueden contribuir a encontrar una solución. Es un problema de fondo y tal vez sistémico, y muy probablemente se necesitará algo más que soluciones superficiales.

Una observación: un procedimiento de apelación sirve para corregir clamorosos errores de los grupos especiales, si es que los hay (cosa relativamente poco común), y para establecer una coherencia jurídica entre los distintos resultados de los grupos especiales. Para que sea viable, sin necesidad de ampliar el número de Miembros del Órgano de Apelación y el personal hasta alcanzar proporciones desmedidas, no todos los casos deberían examinarse de novo. Si se deja un asunto en manos de los juristas, excluyendo a los encargados de la formulación de políticas, o si los servicios jurídicos o los asesores jurídicos externos dominan la solución de diferencias, pueden resentirse a largo plazo los intereses de los Miembros de la OMC y del sistema multilateral de comercio. Si en una diferencia un jurista no tiene más objetivo que ganar ese único caso, y presenta cualquier argumentación posible, y apela toda cuestión posible, y un órgano de apelación considera necesario atender toda alegación presentada, el sistema se derrumba bajo el peso de la exégesis jurídica.

• Desafío y oportunidad: parece estar en duda la renovación a finales de año de la moratoria relativa a las transmisiones electrónicas.

Un grupo de Miembros que representa más de tres cuartas partes de la economía mundial está negociando normas para la gestión de los aspectos comerciales del comercio electrónico. Si bien someter las "transmisiones electrónicas" a derechos de aduanas, en caso de que eso sea viable, podría causar perturbaciones, la perspectiva de que la moratoria pueda expirar crea un incentivo para establecer normas más detalladas y actualizadas.

• Desafío y oportunidad: posibles retiradas de la OMC.

Ningún Miembro de la OMC ha avisado formalmente de su intención de retirarse de la OMC; 36 países se han adherido a la OMC desde que esta se fundó en 1995, dando lugar a una organización de 164 Miembros que abarcan el 98% del comercio mundial. En la actualidad, desean adherirse a la OMC 22 países, y de los pocos restantes, la mayoría (quizá todos) ha expresado su interés.

Diversas posiciones adoptadas por el principal fundador de la Organización han dado lugar a que se estudie la posibilidad de realizar cambios en ella, y los líderes y Ministros de Comercio del G-20 han apoyado la reforma.

Conclusión

Por citar una famosa frase de Paracelso⁽⁵⁾, médico germano-suizo del siglo xvi, "¿Qué no es veneno? Todo es veneno, nada es veneno. Solo la dosis hace el veneno".

Se dice que el Tratado de Westfalia dio inicio al concepto y la realidad del Estado-nación soberano. En el constructo del Tratado, se garantizó al Estado-nación soberanía en los asuntos internos, y si se entiende por soberanía la libertad de actuar uno conforme a sus deseos en el mundo en general, cada Estado-nación renunciaba a cierto grado de soberanía, prometiendo respetar la integridad de las fronteras de las demás naciones.

Aceptar normas internacionales limita la libertad de acción de una nación en ciertos aspectos a cambio de que sus derechos a actuar sean respetados por las demás naciones. La OMC, tal como ha evolucionado, contiene dos ejemplos, cada uno en un extremo del espectro, de la capacidad de un Miembro para influir en los acontecimientos. En la OMC solo se han adoptado nuevas normas por consenso (lo que se interpreta como unanimidad o al menos ausencia de objeciones) y mediante la adopción de informes de solución de diferencias por consenso negativo (también por unanimidad, sin la posibilidad de objeción si no es de todos los Miembros). Eso es muy distinto de la toma de decisiones internas a la que estamos acostumbrados casi todos nosotros. Las asambleas legislativas no actúan por consentimiento unánime, y lo habitual es que las decisiones jurídicas puedan modificarse mediante medidas legislativas. En un entorno nacional, el poder legislativo aplica un correctivo si los tribunales se exceden, y viceversa. Por lo tanto, en un país donde rige el imperio de la ley tal como lo concebimos, el ciudadano no renuncia totalmente a la libertad personal. Lo mismo es aplicable a una organización internacional en la que se contraen compromisos de cumplimiento exigible, siempre y cuando se disponga de la posibilidad de influir en las decisiones.

Como el mundo está lleno de paradojas, he aquí una más. La existencia del requisito de consenso, positivo y negativo, cuya finalidad es mantener relaciones pacíficas, causa tensiones en un contexto internacional, en el que se da lo contrario de la automaticidad en la elaboración de normas y lo opuesto al recurso a la negociación en la solución de diferencias. En el primer caso, un Miembro tiene la opción de actuar en representación del conjunto de los 164 Miembros si quiere impedir que se adopte una norma, una forma de supersoberanía, y experimenta lo opuesto con respecto a la solución de diferencias: no puede de ninguna de las maneras impedir que un fallo de índole casi judicial se convierta en definitivo sin modificación. No está claro que ninguno de estos resultados sea conforme a lo que se proponían los fundadores de la OMC. El consenso, que parece ser la perfección, puede ser cualquier cosa menos eso si se lleva demasiado lejos (véase la máxima de Paracelso). Los absolutos no son viables. Los dos tipos de consenso solo subsisten si se aplican con respeto y sentido común.

El Tratado de Westfalia, como origen del Estado-nación y del respeto a los intereses de los demás, creó un equilibrio. El compromiso con la cooperación internacional, consagrado en la OMC, se asienta en ese equilibrio: mucha libertad de acción con respeto a los intereses de los demás. Ninguna creación de la humanidad es tan perfecta como para no necesitar ajustes con el paso del tiempo y la adquisición de experiencia. En la esfera de la elaboración de normas, eso se ha traducido en la creación de iniciativas conjuntas (no respaldadas por todos, pero sí por una mayoría); y, por lo que se refiere a la solución de diferencias, ha dado lugar al planteamiento de reformas.

Hay otra paradoja. El Tratado de Westfalia dio inicio a lo que se convertiría en el Estado-nación moderno en nombre de la estabilidad. Función que cumplió durante un tiempo. Cuando el espíritu del nacionalismo alcanza un nivel excesivo, excluye los intereses de los demás. Marchar bajo la bandera del "yo antes que tú" hace casi imposible la cooperación internacional. Aplicando nuevamente la máxima de Paracelso, el nacionalismo, que en cierto grado es necesario, contiene en sí la semilla, si no de la destrucción, sí de la anulación de gran parte de lo que se ha logrado para el mundo mediante el sistema multilateral de comercio.