SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

DS: Brasil — Determinadas medidas relativas a la tributación y las cargas

El presente resumen ha sido preparado por la Secretaría bajo su responsabilidad. Sólo tiene por objeto ofrecer información general y no es su propósito afectar a los derechos u obligaciones de los Miembros.

  

Véase también:

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Situación actual 

 

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Hechos fundamentales 

 

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Resumen de la diferencia hasta la fecha 

El resumen que figura a continuación se actualizó el

Consultas

Reclamación presentada por el Japón. (Véase el asunto DS472.)

El 2 de julio de 2015, el Japón solicitó la celebración de consultas con el Brasil con respecto a determinadas medidas relativas a la tributación y las cargas en el sector del automóvil, la industria electrónica y tecnológica y a las ventajas fiscales para los exportadores.

El Japón alega que las medidas son incompatibles con las siguientes disposiciones:

  • párrafo 1 del artículo I; párrafo 1 b) del artículo II; y párrafos 2, 4 y 5 del artículo III del GATT de 1994;
     
  • párrafos 1 a), 1 b) y 2 del artículo 3 del Acuerdo SMC; y
     
  • párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

El 16 de julio de 2015, la Unión Europea solicitó ser asociada a las consultas.

 

Actuaciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación

El 17 de septiembre de 2015, el Japón solicitó el establecimiento de un grupo especial.

En su reunión de 28 de septiembre de 2015, el OSD estableció un Grupo Especial. La Argentina, Australia, China, Corea, los Estados Unidos, la India, la Federación de Rusia y la Unión Europea se reservaron sus derechos en calidad de terceros.

Tras el acuerdo alcanzado por las partes, el 29 de septiembre de 2015 se estableció la composición del Grupo Especial.

El 22 de octubre de 2015, el Presidente del Grupo Especial notificó al OSD que el Grupo Especial en esta diferencia estaba compuesto por las mismas personas que el Grupo Especial encargado del asunto DS472. El Presidente también notificó al OSD que, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 9, y de acuerdo con las partes, esta diferencia y la diferencia DS472 seguirán un procedimiento armonizado.

El informe del Grupo Especial se distribuyó a los Miembros el 30 de agosto de 2017.

Defensas generales invocadas por el Brasil

Como cuestión inicial, el Grupo Especial abordó dos defensas de carácter amplio invocadas por el Brasil con respecto a las alegaciones formuladas contra los programas de TIC y el programa INNOVAR‑AUTO.

En primer lugar, el Brasil adujo que las medidas en litigio pertinentes se refieren a procesos productivos y etapas de producción que se imponen a los productores y que, por lo tanto, no están comprendidas en el ámbito de aplicación del GATT de 1994, el Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre las MIC, que regulan los productos per se. Además, según el Brasil, el artículo III del GATT de 1994, el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC son inaplicables a requisitos de “precomercialización” como los impugnados en esta diferencia. El Grupo Especial rechazó este argumento sobre la base de que una larga secuencia de jurisprudencia del Órgano de Apelación ha aclarado que las disciplinas pertinentes del GATT de 1994 son efectivamente aplicables a las medidas que repercuten en los productos en el mercado, con independencia de si las medidas adoptan la forma de requisito de “precomercialización”. Este razonamiento es también aplicable con respecto a las disciplinas pertinentes del Acuerdo sobre las MIC y del Acuerdo SMC.

En segundo lugar, el Brasil adujo que los programas de TIC y el programa INOVAR-AUTO constituyen subvenciones que se pagan a productores nacionales en el sentido del párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994 y que, por consiguiente, están exentos de las disciplinas del artículo III del GATT de 1994 y del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. El párrafo 8 b) del artículo III establece que las disposiciones del artículo III “no impedirán el pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales, incluidos los pagos a los productores nacionales con cargo a fondos procedentes de impuestos o cargas interiores aplicados de conformidad con las disposiciones de este artículo”. El Grupo Especial rechazó este argumento sobre la base de que los aspectos de una medida que dan lugar a una discriminación entre productos no están exentos per se de dichas disposiciones, aunque la medida presente la forma de una subvención que se paga exclusivamente a productores nacionales.

Los programas de TIC

Con respecto a los productos finales objeto de incentivos (es decir, los productos que realmente reciben las ventajas fiscales previstas en el programa) en el marco de los programas de TIC, el Grupo Especial consideró que los aspectos de los programas que exigen la producción de estos productos finales en el Brasil, como condición previa para la obtención de las ventajas fiscales, dan lugar a niveles distintos de tributación y modifican desfavorablemente las condiciones de competencia para los productos importados similares. De forma análoga, los aspectos de los programas que exigen el desarrollo (es decir, el diseño) de estos productos finales en el Brasil, como condición previa para la obtención de las ventajas fiscales, dan lugar a niveles distintos de tributación y modifican desfavorablemente las condiciones de competencia para los productos importados similares. Por consiguiente, el Grupo Especial concluyó que estos aspectos de los programas establecen una discriminación fiscal y normativa, lo que es incompatible con los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

Por lo que respecta a las alegaciones de los reclamantes de que los programas de TIC imponen prescripciones en materia de contenido nacional, es importante comprender que se plantea una cuestión fundamental con respecto al sentido preciso de “prescripciones en materia de contenido nacional” (lo que algunos expertos denominan incentivos en materia de contenido nacional), por lo general, prohibidas en la normativa de la OMC. Esta cuestión constituye el núcleo de las denominadas prescripciones en materia de localización en los programas de inversión o de subvenciones.

Desde hace tiempo ha quedado establecido que, cuando una subvención exige la compra de un producto producido en el país (es decir, un producto nacional), dicha subvención contiene una “prescripción en materia de contenido nacional” incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. Esta prohibición de subvenciones “supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados” se codificó en el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC. De hecho, constituye un principio general de las normas de la OMC que un Miembro no puede favorecer a los productos nacionales en detrimento de los productos importados.

No obstante, con arreglo a otro principio de las normas de la OMC también consagrado en el artículo III del GATT de 1994 (en el párrafo 8 b) del artículo III), los Miembros pueden conceder subvenciones “exclusivamente” a los productores nacionales, incluidas subvenciones a la producción. En la práctica, dichas subvenciones a la producción incluyen generalmente condiciones que el receptor de la subvención ha de satisfacer. La dificultad radica en identificar qué tipos de condiciones vinculadas a las subvenciones concedidas a los productores nacionales infringen las prohibiciones establecidas en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y en el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC por lo que respecta a supeditar las subvenciones al “empleo” de productos nacionales. 

Algunos Miembros (incluidos los Estados Unidos y el Canadá como terceros en esta diferencia) consideran que si una subvención está supeditada no a la compra de un insumo fabricado en el país, sino a la producción por el receptor de la subvención de algunos insumos para su propio producto final, o está supeditada al cumplimiento por el receptor de la subvención de requisitos de etapas de producción, estos requisitos no constituirían una prescripción de “emplear” productos nacionales, incompatible con las normas de la OMC. Según dichos Miembros, estos tipos de subvenciones son para la “producción”, no para el “empleo” de productos nacionales y, por lo tanto, por regla general están autorizados. De acuerdo con esta interpretación del párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994, es necesario que el propio receptor de la subvención realice las etapas de producción exigidas o produzca los insumos en cuestión para que dichos requisitos sean compatibles con las normas de la OMC.

Por otra parte, algunos Miembros (incluidos la UE y el Japón como reclamantes en esta diferencia) consideran que cualquier requisito de etapas de producción o de otro tipo que entrañe la creación de un insumo (un componente) que deba incorporarse en el producto final es una “prescripción en materia de contenido nacional” incompatible con las normas de la OMC, aunque sea el propio receptor de la subvención quien cree sus propios insumos de forma internalizada. De hecho, según la UE, los requisitos de etapas de producción sobre los que se basa el funcionamiento íntegro de los programas brasileños, en que las ventajas están sujetas a que se realicen determinadas actividades en el Brasil, constituyen prescripciones en materia de contenido nacional incompatibles con las normas de la OMC. Según este enfoque, cualquier requisito de etapas de producción nacional, habida cuenta de que por definición no puede ser satisfecho mediante importaciones, constituye una discriminación contra los productos importados incompatible con las normas de la OMC. Por lo tanto, esta teoría hace que la mayoría de los requisitos de etapas de producción relacionados con subvenciones sean prescripciones de “emplear” productos nacionales, incompatibles con las normas de la OMC. 

El Brasil no adoptó ninguna posición en relación con este debate. El Grupo Especial se negó a adoptar una decisión sobre esta cuestión. Más bien, el Grupo Especial formuló conclusiones solo sobre una parte de las alegaciones de los reclamantes. Concretamente, el Grupo Especial concluyó que, puesto que todos los programas impugnados pertinentes permiten que las etapas de producción sean realizadas por otro fabricante en el Brasil (mediante las denominadas “cláusulas relativas a los terceros”), y no solo por el receptor de la subvención, dichas disposiciones favorecen la producción (y los productos) de origen nacional en detrimento de los productos extranjeros. Por consiguiente, el Grupo Especial concluye que dichas cláusulas relativas a los terceros son formas de prescripciones en materia de contenido nacional que modifican las condiciones de competencia en detrimento de los insumos importados similares, lo que es incompatible con los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 2 de Acuerdo sobre las MIC. Además, dichas prescripciones en materia de contenido nacional constituyen, a los efectos del Acuerdo SMC, una supeditación al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, incompatible con el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

Es importante destacar que el Grupo Especial concluyó que la UE y el Japón no demostraron ninguna incompatibilidad con las normas de la OMC con respecto a los requisitos de inversión en I+D. Asimismo, el Grupo Especial aplicó el principio de economía judicial en relación con algunas otras alegaciones formuladas contra los programas de TIC.

Con respecto a uno de los programas impugnados, el programa PATVD, el Brasil invocó una defensa al amparo del apartado a) del artículo XX del GATT de 1994 (concerniente a la protección de la moral pública). El Brasil adujo que la televisión digital es muy importante en el Brasil, como medio para promover la inclusión social y cerrar la brecha digital. Según el Brasil, los aspectos discriminatorios de la medida eran necesarios para asegurar la “continuidad del suministro” de televisión digital en el mercado brasileño, a fin de lograr esos objetivos.

El Grupo Especial estuvo de acuerdo con el Brasil en que la inclusión social y el cierre de la brecha digital son en principio objetivos de moral pública en el Brasil, en el sentido del artículo XX del GATT de 1994. Además, el Grupo Especial consideró que posiblemente los aspectos discriminatorios de los programas podían contribuir potencialmente a crear una rama de producción nacional competitiva y estable capaz de abastecer el mercado nacional. No obstante, el Brasil no demostró que las medidas fuesen necesarias para asegurar la “continuidad de suministro” al mercado porque deben tenerse en cuenta las importaciones al evaluar la continuidad de suministro en un Miembro de la OMC. En particular, el Grupo Especial consideró que los enfoques alternativos compatibles con las normas de la OMC (como subvenciones no discriminatorias o la reducción de obstáculos al comercio para los aparatos de televisión digital importados) indicados por las partes reclamantes serían más efectivos para lograr los objetivos declarados. Por consiguiente, el Grupo Especial concluyó que los aspectos discriminatorios del programa PATVD no están justificados al amparo del artículo XX del GATT de 1994.

El programa INOVAR-AUTO — Alegaciones relativas al trato nacional

Por lo que respecta a las reducciones fiscales para determinadas categorías de vehículos automóviles en el marco del programa INOVAR-AUTO, el Grupo Especial consideró que dichas reducciones fiscales, a las que solo tienen acceso los vehículos automóviles producidos en el Brasil, dan lugar a una discriminación fiscal respecto de los productos importados similares, lo que es incompatible con las obligaciones que corresponden al Brasil en virtud del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994.

Por lo que respecta a las normas sobre la habilitación a fin de recibir bonificaciones fiscales para compensar los impuestos sobre la venta de vehículos automóviles, el Grupo Especial consideró que dichas normas imponen una carga mayor a los fabricantes extranjeros que a los fabricantes nacionales, a fin de recibir bonificaciones fiscales, lo que da lugar a niveles distintos de tributación y condiciones de competencia perjudiciales para los vehículos automóviles fabricados por esos fabricantes extranjeros (es decir, los vehículos automóviles importados).

Además, el Grupo Especial consideró que las normas sobre la obtención de bonificaciones fiscales favorecen a las empresas que compran insumos y herramientas estratégicos del Brasil, en el sentido de que estas normas favorecen a los fabricantes brasileños en detrimento de los fabricantes extranjeros, lo que da lugar a niveles distintos de tributación y condiciones de competencia perjudiciales para los vehículos automóviles importados.

Asimismo, el Grupo Especial consideró que las normas sobre la utilización de bonificaciones fiscales (derivadas del gasto en insumos y herramientas estratégicos en el Brasil) favorecen a los productos nacionales, porque dichas bonificaciones fiscales solo pueden utilizarse para compensar los impuestos sobre las ventas de vehículos automóviles importados en el caso de que haya un saldo de bonificaciones tras haberlas compensado con los impuestos sobre las ventas de vehículos automóviles de fabricación nacional, y también porque tales bonificaciones fiscales solo pueden utilizarse respecto de un máximo de 4.800 vehículos automóviles importados al año. Por consiguiente, estas normas también dan lugar a niveles distintos de tributación y condiciones de competencia perjudiciales para los vehículos automóviles importados.

El Grupo Especial concluyó que todos estos aspectos del programa INOVAR-AUTO establecen una discriminación fiscal y normativa, lo que es incompatible con los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

El Grupo Especial también consideró que determinados aspectos de las normas sobre la habilitación y la obtención de bonificaciones fiscales constituyen prescripciones en materia de contenido nacional incompatibles con las normas de la OMC. Específicamente, el Grupo Especial concluyó que el aspecto de las normas que rigen la habilitación de fabricantes nacionales por el que se exige la realización de un número mínimo de etapas de producción en el Brasil, en los casos en que la realización de una etapa de producción daría lugar a la creación de un insumo (un componente) que haya de incorporarse en el vehículo automóvil acabado y cuando la realización de dicha etapa de producción puede ser llevada a cabo por un tercero en el Brasil, constituye una prescripción en materia de contenido nacional incompatible con las normas de la OMC. Al igual que ocurre con los programas de TIC, todas las etapas de producción pertinentes en el marco del programa INOVAR-AUTO pueden externalizarse a terceros fabricantes en el Brasil. De forma análoga a su análisis relativo a los programas de TIC, el Grupo Especial no abordó la cuestión de si estos requisitos de etapas de producción serían incompatibles con las normas de la OMC si se exigiera que se realizasen solo de forma internalizada, es decir, por la empresa productora del producto final. El Grupo Especial también consideró que un aspecto particular de los requisitos de habilitación, con arreglo al cual el gasto realizado en equipo de laboratorio brasileño se tiene en cuenta con miras al cumplimiento de determinados requisitos de habilitación específicos, constituye una prescripción en materia de contenido nacional. Además, el aspecto de las normas sobre la obtención de bonificaciones fiscales por el que las compras de determinados insumos y herramientas se deducen del valor total de las bonificaciones fiscales en función del nivel de contenido importado de dichos insumos y herramientas constituye una prescripción en materia de contenido nacional.

El Grupo Especial concluyó que dichas prescripciones en materia de contenido nacional modifican las condiciones de competencia para los insumos importados similares, lo que es incompatible con los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Además, dichas prescripciones en materia de contenido nacional constituyen subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

El Brasil invocó dos defensas en relación con el programa INOVAR-AUTO al amparo del apartado b) del artículo XX (relativa a la protección de la salud pública) y del apartado g) del artículo XX (relativa a la conservación de los recursos naturales), respectivamente.

Al amparo del apartado b) del artículo XX, el Brasil adujo que el programa tiene por objeto mejorar la seguridad de los vehículos y reducir las emisiones de CO2 y, por lo tanto, contribuye a la protección de la salud pública. Al amparo del apartado g) del artículo XX, el Brasil adujo que el programa contribuye a la conservación del petróleo y sus derivados. El Grupo Especial aceptó que estos objetivos están comprendidos en los ámbitos de aplicación de los apartados b) y g) del artículo XX, respectivamente. No obstante, los argumentos del Brasil se referían, en gran medida, a aspectos del programa no impugnados por los reclamantes, respecto de los cuales el Grupo Especial no formuló constataciones de incompatibilidad y que, por consiguiente, no había que justificar al amparo del artículo XX. En realidad, son los aspectos discriminatorios del programa los que el Brasil debe justificar al amparo del artículo XX.

El Brasil también formuló un argumento más amplio, a saber, que desea promover su rama de producción nacional para adquirir tecnología y conocimientos técnicos. El Grupo Especial reconoció que los aspectos discriminatorios de la medida podían potencialmente tener una repercusión en el desarrollo de la rama de producción nacional lo que, en última instancia, podría dar lugar a una mayor seguridad y eficiencia energética de los vehículos. No obstante, el Brasil no aportó ninguna prueba que apoyara la tesis de que dicha situación fuera a producirse.

Por último, en el marco de su análisis de la necesidad con respecto al apartado b) del artículo XX, el Grupo Especial consideró que los enfoques alternativos compatibles con las normas de la OMC (como subvenciones no discriminatorias o la reducción de obstáculos al comercio para los vehículos automóviles importados que cumplan determinados criterios relativos a la seguridad de los vehículos y la eficiencia energética) indicados por las partes reclamantes resultarían más efectivos para lograr los objetivos declarados que los aspectos discriminatorios del programa. El Grupo Especial concluyó que los aspectos discriminatorios del programa INOVAR-AUTO no están justificados al amparo de los apartados b) o g) del artículo XX del GATT de 1994.

El Grupo Especial aplicó el principio de economía judicial con respecto a algunas otras alegaciones formuladas contra el programa INOVAR-AUTO.

El programa INOVAR-AUTO — Alegaciones relativas a la nación más favorecida

El Grupo Especial también concluyó que el programa INOVAR-AUTO concede un trato menos favorable a los vehículos automóviles importados de la UE y del Japón que el que concede a esos productos importados de los países del MERCOSUR y México, lo que es incompatible con el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. Sin embargo, el Brasil aduce que esta incompatibilidad con las normas de la OMC está justificada al amparo de varias disposiciones de la Cláusula de Habilitación. Las alegaciones formuladas por la UE y el Japón relativas a las preferencias del Brasil con respecto a las importaciones procedentes del MERCOSUR y de México entrañaron varias cuestiones de procedimiento que no se abordan aquí.

El Brasil afirmó que el trato fiscal diferenciado y más favorable concedido a los vehículos automóviles procedentes de algunos de esos países está justificado al amparo de la Cláusula de Habilitación, porque dicho trato fiscal da cumplimiento a las obligaciones dimanantes de determinados acuerdos comerciales regionales que se notificaron a la OMC, y que se adoptaron en virtud de la Cláusula de Habilitación (específicamente, el Tratado de Montevideo 1980, el Acuerdo del MERCOSUR y varios Acuerdos de Complementación Económica (ACE)). Las partes discutieron la cuestión de si los tratados pertinentes habían sido notificados a la OMC, debate que sigue en curso en el CACR donde los países de América Latina aducen que solo tienen que notificar los acuerdos adoptados en virtud del acuerdo marco de Montevideo como modificaciones del Acuerdo de Montevideo y no como ACR independientes. Las opiniones de las partes reflejaron las opiniones expresadas en el CACR. 

El Grupo Especial eludió esta cuestión y decidió proceder a efectos de argumentación (suponiendo que los ACR y los ACE pertinentes se habían notificado debidamente) centrándose en el contenido de los ACR supuestamente notificados. El Grupo Especial señaló que los ACR pertinentes no hacen referencia a medidas fiscales de carácter interno ni a ninguna disposición relativa a preferencias fiscales que pudieran justificar el programa INOVAR-AUTO. Habida cuenta de que no se demostró ninguna relación entre la discriminación fiscal de la presente diferencia y los ACR pertinentes invocados por el Brasil al amparo del apartado c) del párrafo 2 de la Cláusula de Habilitación, el Grupo Especial concluyó que la discriminación fiscal pertinente no podía justificarse al amparo de la Cláusula de Habilitación.

Un integrante del Grupo Especial mostró su desacuerdo sobre este punto y concluyó en una opinión separada que la UE y el Japón estaban obligados a invocar el apartado c) del párrafo 2 de la Cláusula de Habilitación en sus solicitudes de establecimiento de un grupo especial porque tenían conocimiento de las preferencias fiscales (o debían haberlo tenido). En opinión de este integrante del Grupo Especial, sus alegaciones formuladas al amparo del artículo I del GATT de 1994 no estaban, por lo tanto, comprendidas en el mandato del Grupo Especial.

Los programas EPE y RECAP

Con respecto a los programas EPE y RECAP, relativos a determinadas ventajas fiscales y subvenciones concedidas a empresas habilitadas como “predominantemente exportadoras”, el Brasil adujo entre otras cosas que, debido a la naturaleza del sistema tributario brasileño, las ventajas fiscales concedidas a las empresas predominantemente exportadoras son una medida de administración fiscal para evitar la acumulación de bonificaciones fiscales por empresas exportadoras, cuyos productos finales están exentos de impuestos.

Si bien el Grupo Especial reconoció que las empresas brasileñas cuyos productos finales están sujetos a niveles bajos de tributación, o están exentos de tributación, pueden tener un problema de acumulación de bonificaciones y que una política destinada a evitar la acumulación de bonificaciones podría ser un objetivo de política legítimo, el Grupo Especial señaló que determinadas empresas brasileñas que acumulan bonificaciones no tendrían derecho a recibir el trato fiscal pertinente y que, además, algunas de las empresas brasileñas que reciben el trato fiscal pertinente no acumulan bonificaciones. Por consiguiente, el Grupo Especial concluyó que el Brasil no había demostrado la existencia de una norma de aplicación general para evitar el problema de la acumulación de bonificaciones. El Grupo Especial, por lo tanto, rechazó el argumento del Brasil y concluyó que los programas pertinentes constituyen subvenciones supeditadas a los resultados de exportación, incompatibles con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

El 28 de septiembre de 2017, el Brasil notificó al OSD su decisión de apelar ante el Órgano de Apelación con respecto a determinadas cuestiones de derecho tratadas e interpretaciones jurídicas formuladas en el informe del Grupo Especial. El 3 de octubre de 2017, el Japón notificó al OSD su decisión de presentar una apelación cruzada.

El 27 de noviembre de 2017, después de que venciera el plazo de 60 días previsto en el párrafo 5 del artículo 17 del ESD, el Órgano de Apelación informó al OSD de que no podría distribuir su informe en esta apelación antes de que expirara ese plazo, ni dentro del plazo de 90 días previsto en el párrafo 5 del artículo 17 del ESD. El Órgano de Apelación señaló que hacía frente a una carga de trabajo en considerable aumento en 2017, que había varios procedimientos de apelación paralelos y que la superposición en la composición de las Secciones que entendían en las distintas apelaciones era cada vez mayor a causa de las vacantes en el Órgano de Apelación. El Órgano de Apelación hizo también referencia a las dificultades de programación que se derivaban de estas circunstancias, al número y la complejidad de las cuestiones planteadas en este procedimiento de apelación y en otros concurrentes, junto con la carga de trabajo que estas apelaciones concurrentes imponían a los servicios de traducción de la Secretaría de la OMC, y a la falta de personal en la Secretaría del Órgano de Apelación. El Órgano de Apelación informó además de que la fecha de distribución del informe del Órgano de Apelación en esta apelación se comunicaría a los participantes y terceros participantes después de la audiencia.

Aunque las apelaciones en el marco de la presente diferencia se iniciaron el 28 de septiembre de 2017, el trabajo en relación con ellas no se pudo intensificar hasta marzo de 2018 a causa de las diversas apelaciones pendientes ante el Órgano de Apelación, el número reducido de Miembros del Órgano de Apelación y la falta de personal en la Secretaría del Órgano de Apelación. El 19 de noviembre de 2018, el Presidente del Órgano de Apelación informó a la Presidenta del OSD de que los informes en este procedimiento se distribuirían el 13 de diciembre de 2018 a más tardar.

El informe del Órgano de Apelación se distribuyó a los Miembros el 13 de diciembre de 2018.

Impuestos superiores y trato no menos favorable

En lo que respecta a los programas de TIC, el Órgano de Apelación confirmó las constataciones del Grupo Especial de que los productos de TIC acabados e intermedios importados estaban sujetos a impuestos superiores a los aplicados a los productos de TIC acabados nacionales similares, de manera incompatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. El Órgano de Apelación constató que los productos de TIC acabados importados no pueden beneficiarse de reducciones o exenciones fiscales porque los productores extranjeros no pueden estar habilitados en el marco de los programas de TIC y, en consecuencia, soportan la carga fiscal íntegra, a diferencia de los productos de TIC acabados nacionales similares. El Órgano de Apelación constató que, con arreglo al sistema de bonificaciones y débitos del Brasil, las compras de productos de TIC intermedios importados que no son objeto de incentivos entrañan el pago por anticipado de un impuesto que no soportan las empresas que compran productos de TIC intermedios nacionales similares objeto de incentivos. A juicio del Órgano de Apelación, estas situaciones tienen el efecto de limitar la disponibilidad de flujo de caja para las empresas que compran productos de TIC intermedios importados que no son objeto de incentivos y hacen que el valor del dinero (en forma de bonificaciones fiscales obtenidas) se deprecie con el tiempo. El Órgano de Apelación constató asimismo que los requisitos de habilitación establecidos por los programas de TIC dan lugar a un trato menos favorable para los productos de TIC importados en forma de la carga fiscal diferenciada a la que están sujetos los productos de TIC importados en virtud del hecho de que los productores extranjeros no pueden ser habilitados en el marco de los programas de TIC, y porque los productos de TIC intermedios importados se enfrentan a una carga administrativa a la que no están sujetos, y/o lo están en menor medida, los compradores de productos de TIC intermedios nacionales objeto de incentivos. En consecuencia, el Órgano de Apelación confirmó las constataciones formuladas por el Grupo Especial en el marco del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.

En lo que respecta al programa INOVAR-AUTO, el Órgano de Apelación constató que la habilitación como importadores/distribuidores es la única forma viable para que los fabricantes extranjeros puedan beneficiarse de las ventajas fiscales pertinentes del programa. A juicio del Órgano de Apelación, los fabricantes extranjeros que solicitan su habilitación como importadores/distribuidores afrontan la consiguiente carga que se deriva necesariamente del requisito de desempeñar su actividad o establecerse en el Brasil, a diferencia de lo que ocurre con los fabricantes nacionales, que ya desempeñan su actividad y están establecidos en el Brasil. El Órgano de Apelación constató que el programa INOVAR-AUTO está diseñado de manera tal que los requisitos de habilitación establecidos en su marco modifican desfavorablemente las condiciones de competencia para los productos importados en comparación con las de los productos nacionales similares, en contra de lo que establece el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, y por consiguiente confirmó las constataciones del Grupo Especial a ese respecto.

El Órgano de Apelación confirmó además las constataciones del Grupo Especial de que los aspectos de los programas de TIC e INOVAR-AUTO que se constató que eran incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 también son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

Pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales

El Órgano de Apelación revocó las constataciones del Grupo Especial de que “las subvenciones que se otorgan exclusivamente a los productores nacionales de conformidad con el párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994 no están per se exentas de las disciplinas de dicho artículo” y que “los aspectos de una subvención que dan lugar a una discriminación entre productos (incluidas las prescripciones de emplear productos nacionales, prohibidas por el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC) no están exentos de las disciplinas del artículo III en virtud del párrafo 8 b) de ese mismo artículo”.

El Órgano de Apelación explicó que, en la medida en que el pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales de un producto determinado afecte a las condiciones de competencia entre dicho producto y el producto importado similar, dando lugar a una incompatibilidad con la obligación de trato nacional, dicho pago estaría justificado al amparo del párrafo 8 b) del artículo III. El Órgano de Apelación aclaró que las condiciones de admisibilidad para el pago de subvenciones que definan la categoría de “productores nacionales” admisibles remitiéndose a sus actividades en los mercados de los productos subvencionados también estarían justificadas al amparo del párrafo 8 b) del artículo III. En cambio, el Órgano de Apelación señaló que una prescripción de emplear productos nacionales con preferencia a los importados para tener acceso a la subvención no estaría abarcada por la excepción prevista en el párrafo 8 b) del artículo III y, por consiguiente, seguiría estando sujeta a la obligación de trato nacional establecida en el artículo III. Además, el Órgano de Apelación interpretó que la expresión “pago de subvenciones” del párrafo 8 b) del artículo III no abarca la exención o reducción de impuestos interiores que afecten a las condiciones de competencia entre productos similares. En consecuencia, el Órgano de Apelación concluyó que ninguna de las medidas en litigio en esta diferencia puede estar justificada al amparo del párrafo 8 b) del artículo III porque todas entrañan la exención o la reducción de impuestos interiores que afectan a las condiciones de competencia entre productos similares y, por lo tanto, no pueden constituir el “pago de subvenciones” en el sentido del párrafo 8 b) del artículo III.

Un Miembro de la Sección discrepó de la interpretación de la mayoría sobre la expresión “pago de subvenciones” del párrafo 8 b) del artículo III y manifestó que, en su opinión, la expresión se refiere a la concesión por un Miembro de la OMC, ya sea mediante transferencias monetarias o no monetarias que tengan un efecto equivalente, de una subvención, tal como se define en el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC.

Subvenciones a la exportación

El Brasil adujo que el Grupo Especial incurrió en varios errores al constatar que las suspensiones de impuestos concedidas en el marco de los programas EPE y RECAP son subvenciones en el sentido del párrafo 1 a) 1) ii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. En particular, el Brasil alegó que el Grupo Especial incurrió en error en la determinación de un punto de referencia para la comparación en el marco del párrafo 1 a) 1) ii) del artículo 1. El Órgano de Apelación revocó las constataciones del Grupo Especial de que el Brasil no ha demostrado que las suspensiones de impuestos sean la referencia para la comparación y de que la referencia adecuada es el trato aplicable a las compras por empresas no habilitadas de los productos pertinentes. En consecuencia, también revocó las constataciones del Grupo Especial de que las suspensiones fiscales concedidas a empresas registradas o habilitadas en el marco de los programas EPE y RECAP constituyen contribuciones financieras en forma de condonación o no recaudación de ingresos públicos que en otro caso se percibirían y son por lo tanto subvenciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC que están supeditadas a los resultados de exportación en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

Subvenciones para la sustitución de las importaciones

En apelación, el Brasil adujo que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que los procesos productivos básicos (PPB) y otros requisitos de etapas de producción establecidos en los cuatro programas de TIC (el Programa de Informática, el PADIS, el PATVD y el Programa de Inclusión Digital) están supeditados al empleo de productos nacionales, de manera incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, y que constituyen además una supeditación al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC. El Órgano de Apelación confirmó parcialmente las constataciones del Grupo Especial.

En particular, en lo que respecta al Programa de Informática, el Órgano de Apelación: i) confirmó las constataciones del Grupo Especial de que los PPB principales que incorporan PPB anidados del Programa de Informática son incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC, y ii) revocó las constataciones del Grupo Especial de que los PPB principales que no contienen PPB anidados en el marco del Programa de Informática están supeditados al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC. Con respecto del programa PATVD, el Órgano de Apelación confirmó las constataciones de incompatibilidad con el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC formuladas por el Grupo Especial en relación con el programa PATVD, en la medida en que guardan relación con los PPB principales que contienen PPB anidados, y revocó las constataciones del Grupo Especial, en la medida en que guardan relación con los PPB principales que no contienen PPB anidados. En lo que respecta al programa PADIS, el Órgano de Apelación revocó las constataciones del Grupo Especial de que el programa PADIS exige el empleo de productos nacionales con preferencia a los importados de manera incompatible con el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC. En cuanto al Programa de Inclusión Digital, el Órgano de Apelación no consideró que el Grupo Especial contase con una base adecuada para concluir que el Programa de Inclusión Digital contiene una prescripción de emplear productos nacionales con preferencia a los importados en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC, y revocó las constataciones de incompatibilidad formuladas por el Grupo Especial en el marco de esa disposición.

El Órgano de Apelación coincidió con el Grupo Especial en que los PPB y otros requisitos de etapas de producción establecidos en el PATVD, el PADIS y el Programa de Inclusión Digital proporcionan un incentivo a emplear productos de TIC nacionales, y confirmó las constataciones del Grupo Especial de que esos programas dan a los productos de TIC importados un trato menos favorable que el concedido a los productos nacionales similares, de manera incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.

En lo que respecta al programa INOVAR-AUTO, habiendo revocado las constataciones del Grupo Especial con respecto a los PPB principales que no incorporan PPB anidados en el marco de los programas de TIC, el Órgano de Apelación revocó también las constataciones de incompatibilidad con el párrafo 1 b) del artículo 3 formuladas por el Grupo Especial en relación con el requisito de llevar a cabo un mínimo de etapas de fabricación en el marco del programa INOVAR-AUTO.

El Órgano de Apelación revocó las constataciones del Grupo Especial, formuladas en el contexto de su análisis en el marco de los programas de TIC e INOVAR-AUTO, en la medida en que puede entenderse que indican que la hipótesis de internalización no estaba abarcada por las constataciones del Grupo Especial. El Órgano de Apelación consideró que las constataciones pertinentes del Grupo Especial se aplicaban también en la hipótesis de internalización.

La Cláusula de Habilitación

El Órgano de Apelación explicó que una notificación presentada con arreglo al apartado a) del párrafo 4 de la Cláusula de Habilitación tiene una influencia directa en el conocimiento de que dispone una parte reclamante y, en consecuencia, guarda relación con la cuestión de si la parte reclamante está obligada a invocar la Cláusula de Habilitación e identificar la o las disposiciones pertinentes de ese instrumento en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. El Órgano de Apelación constató que el Brasil no había demostrado que la medida en litigio (el trato fiscal diferenciado previsto en el programa INOVAR-AUTO en forma de reducciones fiscales internas concedidas a algunos, pero no a otros Miembros) hubiese sido notificada a la OMC como una medida adoptada en el marco del apartado b) o el apartado c) del párrafo 2 de la Cláusula de Habilitación, como se exige en el apartado a) del párrafo 4. En consecuencia, el Órgano de Apelación confirmó las constataciones del Grupo Especial de que las partes reclamantes no tenían la carga de invocar e identificar el apartado b) o el apartado c) del párrafo 2 de la Cláusula de Habilitación en sus solicitudes de establecimiento de un grupo especial, por lo que las alegaciones que formularon al amparo del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 estaban comprendidas en el mandato del Grupo Especial.

Con respecto al apartado b) del párrafo 2 de la Cláusula de Habilitación, el Órgano de Apelación consideró que, a la luz del texto, el contexto y las circunstancias que rodearon la adopción de la Cláusula de Habilitación y, posteriormente, el establecimiento de la OMC, el apartado b) del párrafo 2 no se refiere a las medidas no arancelarias que se rijan por las disposiciones del GATT de 1994. En lugar de ello, el apartado b) del párrafo 2 atañe a las medidas no arancelarias adoptadas en virtud de las disposiciones sobre trato especial y diferenciado de los “instrumentos negociados multilateralmente bajo los auspicios de [la OMC]”. Al examinar el apartado c) del párrafo 2 de la Cláusula de Habilitación, el Órgano de Apelación explicó que si no hay una relación auténtica entre la medida en litigio que concede el trato diferenciado y más favorable y las disposiciones notificadas a la OMC, resulta difícil ver cómo la medida en litigio podría estar justificada en lo sustantivo al amparo del apartado c) del párrafo 2. El Órgano de Apelación constató que, en la medida en que el Grupo Especial, al determinar si el trato diferenciado y más favorable estaba justificado en lo sustantivo al amparo del apartado c) del párrafo 2, se apoyó en su análisis anterior sobre la cuestión de si el programa INOVAR-AUTO, que concede el trato diferenciado y más favorable, tenía o no una relación auténtica con el Tratado de Montevideo 1980 y los ACE notificados a la OMC, no observaba error alguno en el enfoque del Grupo Especial. En consecuencia, el Órgano de Apelación confirmó las constataciones del Grupo Especial de que las reducciones fiscales internas concedidas en el marco del programa INOVAR-AUTO a los productos importados de la Argentina, México y el Uruguay y declaradas incompatibles con el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 no se justifican al amparo del apartado b) ni del apartado c) del párrafo 2 de la Cláusula de Habilitación.

Retiro “ sin demora” de la subvención prohibida de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC

El Órgano de Apelación revocó las conclusiones del Grupo Especial de que el Brasil retirara las subvenciones prohibidas cuya existencia se había constatado en un plazo de 90 días, ya que el razonamiento subyacente no guardaba relación con las circunstancias específicas del asunto. El Órgano de Apelación no completó el análisis jurídico ni especificó el plazo previsto en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, como solicitó el Brasil, pero no modificó las recomendaciones formuladas por el Grupo Especial de que el Brasil retirara las subvenciones prohibidas en litigio “sin demora”. El Órgano de Apelación explicó que el párrafo 7 del artículo 4 exige a un grupo especial que especifique un plazo que constituya el retiro “sin demora” dentro de las posibilidades que se den en un caso determinado, normalmente teniendo en cuenta la naturaleza de la o las medidas que han de ser revocadas o modificadas y los procedimientos internos disponibles para tal revocación o modificación, incluido cualquier procedimiento extraordinario que pueda estar disponible.

En su reunión de 11 de enero de 2019, el OSD adoptó el informe del Órgano de Apelación y los informes del Grupo Especial, modificados por el informe del Órgano de Apelación.

 

Plazo prudencial

En la reunión del OSD de 28 de enero de 2019, el Brasil informó al OSD de que se proponía aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD en esta diferencia. El 20 de febrero de 2019, el Japón y el Brasil informaron al OSD de que estaban celebrando consultas con respecto al plazo prudencial en el que el Brasil debía cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. En su comunicación, el Japón y el Brasil también hicieron saber al OSD su entendimiento común sobre los plazos aplicables al procedimiento de arbitraje previsto en el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD.

El 10 de mayo de 2019, el Brasil y el Japón informaron al OSD de que habían acordado que el plazo prudencial para la aplicación por el Brasil de las recomendaciones y resoluciones del OSD sería de 11 meses y 20 días. En consecuencia, estaba previsto que el plazo prudencial expirara el 31 de diciembre de 2019. En su comunicación, el Brasil y el Japón señalaron que, por lo que respecta a las subvenciones que, según se constató, eran prohibidas, habían acordado que, a los efectos del artículo 4 del Acuerdo SMC, el plazo dentro del cual debían retirarse esas medidas sería de 5 meses y 10 días. En consecuencia, estaba previsto que este plazo expirara el 21 de junio de 2019.

El 27 de diciembre de 2019, el Brasil y el Japón informaron al OSD del procedimiento acordado en virtud de los artículos 21 y 22 del ESD (acuerdo sobre la secuencia).

 

Aplicación de los informes adoptados

El 16 de enero de 2020, el Brasil informó al OSD de que las medidas declaradas incompatibles con las normas de la OMC habían expirado sin ser renovadas (a saber, los programas INOVAR-AUTO, PATVD y el Programa de Inclusión Digital), se habían revocado o sustituido de manera compatible con las normas de la OMC (a saber, los “Processos Produtivos Básicos” (PPB)) o se habían reemplazado de manera compatible con las normas de la OMC (a saber, el Programa de Informática y el programa PADIS). El Brasil notificó al OSD que, por lo tanto, consideraba que estaba en plena conformidad con las recomendaciones y resoluciones del OSD en la presente diferencia.

 

 

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