Panorama general del acuerdo sobre contratación pública

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Introducción 

La contratación pública se omitió inicialmente del ámbito de los principales instrumentos comerciales multilaterales destinados a facilitar el acceso a los mercados. En el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, negociado originalmente en 1947, la contratación pública quedó excluida explícitamente de la obligación fundamental de conceder trato nacional. Más recientemente, la contratación pública se ha marginado de los principales compromisos del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Habida cuenta de que al parecer la contratación pública representa normalmente entre el 10 y el 15 por ciento del PIB, se trata de una laguna considerable del sistema de comercio multilateral.

El creciente reconocimiento de los efectos restrictivos para el comercio de las políticas de contratación pública discriminatorias y de la conveniencia de colmar esa laguna del sistema de comercio se concretaron en un primer esfuerzo por incluir la contratación pública en las normas de comercio convenidas internacionalmente cuando se celebraron las Negociaciones Comerciales de la Ronda de Tokio. Como resultado de ello, en 1979 se firmó el primer Acuerdo sobre Compras del Sector Público, que entró en vigor en 1981, y se modificó en 1987 y cuya versión enmendada entró en vigor en 1988. Coincidiendo con la Ronda Uruguay, las Partes en el Acuerdo celebraron negociaciones para ampliar su alcance y aplicación. El Acuerdo sobre Contratación Pública (1994) que está actualmente en vigor se firmó en Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempo que el Acuerdo por el que se establece la OMC. El nuevo Acuerdo entró en vigor el 1°de enero de 1996. El Acuerdo sobre Contratación Pública es uno de los acuerdos “plurilaterales” que figuran en el Anexo 4 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC, lo que significa que no todos los Miembros de la Organización están obligados por él.

 
 

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Principios fundamentales: no discriminación y transparencia

El Acuerdo sobre Contratación Pública establece un marco convenido de derechos y obligaciones entre sus Partes con respecto a sus respectivas leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas nacionales en la esfera de dicha contratación. Un principio fundamental a este respecto es la no discriminación. En lo que respecta a los contratos comprendidos en el Acuerdo, los Partes tienen que conceder a los productos, servicios y proveedores de las demás Partes en el Acuerdo un trato “no menos favorable” que el otorgado a sus productos, servicios y proveedores nacionales (párrafo 1(a) del artículo III). Además, las Partes no pueden discriminar entre los productos, servicios y proveedores de otras Partes (párrafo 1 b) del artículo III). Asimismo, cada Parte tiene que garantizar que sus entidades no den a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio, por razón del grado en que se trate de una filial o sea propiedad de extranjeros, y que sus entidades no ejerzan discriminación, por razón del país de producción del producto o servicio suministrado, contra proveedores establecidos en su territorio (párrafo 2 del artículo III).

La utilización de compensaciones — medidas aplicadas para fomentar el desarrollo del país o mejorar la situación de las cuentas de su balanza de pagos mediante prescripciones relativas al contenido nacional, las licencias para utilizar tecnología, las inversiones, el comercio de compensación u otras análogas — está expresamente prohibida por el Acuerdo. No obstante, los países en desarrollo pueden, en el momento de su adhesión, negociar condiciones para la utilización de compensaciones siempre que éstas sólo se utilicen a efectos de calificación para participar en el proceso de contratación y no como criterios para la adjudicación de contratos (artículo V).

Para garantizar la aplicación del principio básico de no discriminación y que los productos, servicios y proveedores extranjeros tengan acceso a los contratos, el Acuerdo hace especial hincapié en los procedimientos destinados a garantizar la transparencia de las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a la contratación pública.

Existe la obligación general de publicar las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y resoluciones administrativas de aplicación general y los procedimientos relativos a los contratos públicos comprendidos en el Acuerdo. Las publicaciones pertinentes se enumeran en el apéndice IV (párrafo 1 del artículo XIX). Para aumentar la transparencia, el Acuerdo establece que cada gobierno tiene que reunir y facilitar a las demás Partes, por medio del Comité, estadísticas sobre los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo (párrafo 5 del artículo XIX).

 
 

Alcance y cobertura    volver al principio

El Acuerdo no se aplica a todos los contratos públicos de las Partes. Las obligaciones establecidas en virtud del Acuerdo se aplican a:

• los contratos celebrados por las entidades que cada Parte haya incluido a estos efectos en su lista de los Anexos 1 a 3 del apéndice I relativos, respectivamente, a las entidades de los gobiernos centrales, a las entidades de los gobiernos subcentrales y a otras entidades, por ejemplo los servicios de interés general;
• los contratos relativos a productos;
• los contratos relativos a todos los servicios y servicios de construcción que se especifican en las listas que figuran, respectivamente, en los Anexos 4 y 5 del apéndice I;

• los contratos públicos de valores de umbral no menos que ciertos estimados valores de umbral, que se especifican en los Anexos de cada Parte del Apéndice I. Para varias Partes, los umbrales se han fijado en 130.000 DEG (Derechos Especiales de Giro) con respecto a los bienes y servicios adquiridos por las entidades de los gobiernos centrales (Anexo 1). Umbrales más elevados son aplicables con respecto a las entidades de los gobiernos subcentrales (Anexo 2) y las "demás" entidades (Anexo 3). Un umbral distinto que, para algunas Partes, se ha fijado en 5.000.000 de DEG es aplicable a los servicios de construcción adquiridos por todas las entidades.

> Información adicional sobre los umbrales de las Partes

Al leer las listas del apéndice I para comprobar si un contrato público concreto está amparado por el Acuerdo es importante no sólo cerciorarse de que la entidad contratante esté incluida, del valor de umbral y, si el contrato corresponde a un servicio, de si este servicio está incluido, sino también repasar las notas generales que figuran al final de la mayoría de las listas de las Partes, que establecen numerosas exenciones. Cabe señalar también que está autorizado eximir de las obligaciones del Acuerdo a los países en desarrollo en determinadas situaciones (artículo V) y por razones no económicas, por ejemplo, para proteger los intereses de la seguridad nacional, la moral, el orden o la seguridad públicos, la salud y la vida humana, animal o vegetal, la propiedad intelectual, etc. (artículo XXIII).

El párrafo 6 del Artículo XXIV del Acuerdo autoriza a las Partes a modificar el alcance convenido mutuamente de los apéndices I a IV, a reserva del procedimiento de rectificación y enmienda especificado en esa disposición. Desde que se firmó en abril de 1994, el alcance del Acuerdo se ha ampliado al haberse incorporado los resultados de una serie de acuerdos bilaterales entre diversas Partes. En el sitio Web de la OMC se mantiene un “sistema de hojas amovibles” actualizado, en el que se refleja la situación de las Listas de las Partes (Apéndice I).

El párrafo 11 del Artículo IX del Acuerdo exige que en los anuncios en los que se invita a participar en relación con un contrato previsto tiene que constar claramente, en el propio anuncio o en la publicación en que se inserte, si el contrato de que se trata está amparado por el Acuerdo.

 
 

Procedimientos de licitación    volver al principio

En el Acuerdo figuran diversas obligaciones de procedimiento pormenorizadas que las entidades contratantes tienen que cumplir para garantizar la aplicación efectiva de sus principios básicos (Artículos VII a XVI). En muchos aspectos, estas disposiciones codifican buenas prácticas reconocidas en la esfera de la contratación pública cuya finalidad es asegurar la eficiencia y una buena relación calidad/precio. En el contexto del ACP, también sirven para garantizar que el acceso a los contratos abarcados sea abierto y que se den las mismas oportunidades de competir por los contratos públicos a los productos y proveedores nacionales y a los extranjeros.

Antes de que se inicie realmente el proceso de licitación, las Partes publicarán una invitación a participar, en forma de anuncio de licitación, en una publicación accesible a todos indicada en el apéndice II del Acuerdo. La finalidad del anuncio es informar a todos los proveedores interesados acerca de la posibilidad de concertar un contrato y sobre sus aspectos pertinentes. Las entidades de nivel de gobierno central especificadas en el Anexo 1 publicarán anuncios de los contratos proyectados, y las demás entidades de los Anexos 2 y 3 podrán, bajo ciertas condiciones, anunciar los contratos programados o publicar un anuncio con respecto a un sistema de calificación para satisfacer los requisitos del anuncio de licitación (párrafos 3, 7 y 9 del Artículo IX).

El Acuerdo autoriza licitaciones públicas, selectivas o restringidas, a condición de que el procedimiento utilizado sea compatible con las disposiciones establecidas en los artículos VII a XVI.

• Las licitaciones públicas son aquellas en que todos los proveedores interesados pueden presentar ofertas (apartado a) del párrafo 3 del artículo VII).

• Las licitaciones selectivas son aquellas en que sólo pueden presentar ofertas los proveedores a quienes la entidad invite a hacerlo (apartado b) del párrafo 3 del artículo VII y artículo X). A fin de lograr una óptima competencia internacional efectiva, las entidades tienen que invitar a licitar al mayor número de proveedores extranjeros. En el artículo VIII se establecen las salvaguardias encaminadas a garantizar que en los procedimientos y condiciones para la calificación de los proveedores no se discriminará a los proveedores de las demás Partes. Las condiciones de participación de los proveedores en las licitaciones se limitarán a las que sean indispensables para cerciorarse de la capacidad de la empresa de cumplir el contrato y no tendrán efectos discriminatorios. Una vez al año, las entidades que utilicen el método de licitación selectiva tendrán que insertar, en una de las publicaciones enumeradas en el apéndice III del Acuerdo, sus listas de proveedores calificados, así como el período de validez de las listas y las condiciones que deben reunirse para incluir en ellas a los proveedores interesados (párrafo 9 del artículo IX).

• En las licitaciones restringidas la entidad se pondrá en contacto con cada posible proveedor por separado (apartado c) del párrafo 3 del artículo VII). En el Acuerdo se limitan estrictamente las situaciones en que puede utilizarse este método, por ejemplo, cuando tras haberse convocado una licitación pública o selectiva no se hayan presentado ofertas o haya habido connivencia, cuando el producto o servicio sólo pueda ser suministrado por un proveedor determinado, o por razones de extrema urgencia debida a acontecimientos que la entidad no pueda prever (artículo XV).

Las entidades podrán celebrar negociaciones con los proveedores que participen en una licitación, a condición que se indique en el aviso inicial o cuando de la evaluación efectuada se desprenda que ninguna oferta es claramente la más ventajosa y existan salvaguardias que garanticen que dichas negociaciones no establecerán ninguna discriminación entre los diversos proveedores (artículo XIV).

El Acuerdo establece determinados plazos mínimos para la preparación, presentación y recepción de licitaciones, que permitan efectuar las ofertas correspondientes (párrafo 2 del artículo XI). Estos plazos deberán ser lo suficientemente largos para que todos los proveedores, nacionales y extranjeros, puedan preparar y presentar licitaciones antes de que se cierre el procedimiento correspondiente. En general, el plazo mínimo es de 25 días para la presentación de solicitudes de admisión a la licitación, en el caso de las licitaciones selectivas, y de 40 días para la recepción de ofertas, contados desde la fecha de la publicación de la invitación a licitar. Los plazos mínimos para la recepción de las ofertas pueden reducirse a 24 días, o incluso a 10 días, en determinadas circunstancias claramente definidas, por ejemplo, 10 días en el caso de razones de urgencia.

En el pliego de condiciones la entidad contratante tiene que facilitar toda la información necesaria en relación con el contrato de que se trate con el fin de que los posibles proveedores puedan presentar correctamente sus ofertas, en particular la información que debe publicarse en los anuncios de licitación y demás información importante, por ejemplo, las condiciones de carácter económico y técnico, las garantías financieras y los criterios en que se fundará la adjudicación del contrato, e información sobre el procedimiento, por ejemplo, la fecha y hora del cierre de la recepción de ofertas (artículo XII).

El Acuerdo prevé obligaciones relativas a las especificaciones técnicas para asegurar que las entidades no discriminen contra y entre las mercancías y proveedores extranjeros mediante las características técnicas de los productos y servicios que especifican (artículo VI). Las especificaciones técnicas se formularán más bien en función de las propiedades de uso y empleo del producto que en función del diseño, y se basarán en normas internacionales, cuando existan, o, de lo contrario, en reglamentos técnicos nacionales, normas nacionales reconocidas, o códigos de construcción.

Las normas de procedimiento para la presentación, recepción y apertura de las ofertas tienen por finalidad garantizar la imparcialidad, equidad y transparencia del proceso de contratación pública (párrafos 1 a 3 del Artículo XIII). Todas las ofertas de licitaciones públicas y selectivas se recibirán y abrirán con arreglo a procedimientos y condiciones que garanticen la regularidad de su apertura.

Sólo se tomarán en consideración a los fines de adjudicación las ofertas que cumplan los requisitos esenciales estipulados en los anuncios o en el pliego de condiciones y procedan de proveedores que cumplan las condiciones de participación. La entidad tiene la obligación de efectuar la adjudicación al licitador que se haya determinado que tiene capacidad para ejecutar el contrato y cuya oferta sea la más baja o, según los criterios concretos de evaluación establecidos en los anuncios o en el pliego de condiciones, se considere la más ventajosa. Una entidad que haya recibido una oferta anormalmente más baja que las demás ofertas presentadas podrá pedir información al legislador para asegurarse de que éste puede satisfacer las condiciones de participación y cumplir lo estipulado en el contrato (párrafo 4 del artículo XIII).

En las disposiciones pertinentes del Acuerdo se establecen como medios de transmisión el télex, el telegrama y el facsímil. El Acuerdo reconoce que sus disposiciones no tienen en cuenta la utilización cada vez mayor de tecnología de la información en la contratación pública. Con el fin de velar por que esto no constituya un obstáculo al progreso técnico en esta esfera, el Acuerdo establece la celebración periódica de consultas en el Comité acerca de las novedades que se hayan producido en la tecnología de la información y, en caso necesario, la negociación de modificaciones al propio Acuerdo (párrafo 8 del artículo XXIV). Tras esas negociaciones entabladas de conformidad con el párrafo 7 del artículo XXIV del Acuerdo sobre Contratación Pública (1994), en diciembre de 2006 los negociadores alcanzaron un acuerdo provisional sobre el texto de un Acuerdo revisado que prevé la utilización de instrumentos electrónicos en el proceso de contratación.

> Más información sobre las negociaciones

Después de haberse adjudicado el contrato también será preciso facilitar información sobre la decisión de adjudicación, en forma de anuncio en el que se facilite información sobre cuestiones como la naturaleza y cantidad de los productos y servicios objeto de las adjudicaciones, el nombre y dirección del adjudicatario, y el valor de la oferta ganadora o de las ofertas más alta y más baja tomadas en cuenta para la adjudicación del contrato (párrafo 1 del artículo XVIII).

Además, cuando así se lo pida un proveedor de una Parte en el Acuerdo, la entidad contratante facilitará sin tardanza información pertinente sobre: sus prácticas de contratación; las razones por las que se desestimó la solicitud de un proveedor de ser incluido en la lista de proveedores calificados; las razones por las que se le excluyó de dicha lista; las características y las ventajas relativas de la oferta elegida (párrafo 2 del artículo XVIII). No obstante, las entidades tienen derecho a retener algunas informaciones de carácter confidencial (párrafo 4 del artículo XVIII). El Acuerdo protege la información confidencial (párrafo 4 del artículo XIX). Además, el gobierno de un licitador cuya oferta no haya sido elegida, que sea Parte en el Acuerdo, podrá pedir toda la información adicional sobre la adjudicación del contrato que sea necesaria para cerciorarse de que la contratación se hizo justa e imparcialmente (párrafo 2 del artículo XIX).

 
 

Disposiciones especiales para los países en desarrollo    volver al principio

El Acuerdo reconoce las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los países en desarrollo, en particular de los países menos adelantados, y autoriza concederles trato especial y diferenciado con el fin de atender sus objetivos específicos de desarrollo (párrafo 1 del artículo V). Los objetivos de desarrollo de los países en desarrollo deberán tenerse en cuenta al negociarse el alcance de los contratos de las entidades de los países desarrollados y de los países en desarrollo (párrafos 3, y 5 a 7 del artículo V). El artículo V también contiene disposiciones sobre asistencia técnica (párrafos 8 a 11), establecimiento de centros de información sobre prácticas y procedimientos de contratación pública en los países desarrollados (párrafo 11), trato especial para los países menos adelantados (párrafos 12 y 13) y examen de la aplicación de dicho artículo (párrafos 14 y 15). Como excepción al principio general de las compensaciones, los países en desarrollo pueden, en el momento de su adhesión, negociar condiciones para la utilización de compensaciones siempre que éstas sólo se utilicen a efectos de calificación para participar en el proceso de contratación y no como criterios para la adjudicación de contratos (artículo XVI).

 
  

Observancia del Acuerdo    volver al principio

Las diferencias entre las Partes en el Acuerdo están sometidas al procedimiento del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias en el marco del Acuerdo sobre la OMC (párrafo 1 del artículo XXII). Dado el carácter plurilateral del Acuerdo, el artículo XXII contiene diversas normas o procedimientos especiales (párrafos 3, 5-7). Presenta especial interés la disposición por la que se desautoriza la llamada “retorsión cruzada” — suspensión de concesiones u otras obligaciones resultantes de cualquier otro Acuerdo de la OMC como consecuencia de una diferencia planteada en el marco del Acuerdo sobre Contratación Pública (párrafo 7 del artículo XXII). Además, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) estará facultado para autorizar la celebración de consultas entre las partes en la diferencia en lo que respecta a la adopción de medidas correctivas cuando no sea posible retirar la medida causante de la violación (párrafo 3 del artículo XXII).

El artículo XX del Acuerdo sobre Contratación Pública prescribe requisitos obligatorios para el establecimiento de un sistema interno de impugnación de las licitaciones, en virtud del cual los proveedores que consideren que un contrato se ha tramitado de forma incompatible con lo establecido por el Acuerdo sobre Contratación Pública tienen derecho a recurrir ante un tribunal interno independiente. Las Partes podrán conferir a tribunales nacionales o a un órgano de examen imparcial e independiente la facultad de entender de las impugnaciones de los proveedores. Cuando un órgano de examen que no tenga la categoría de tribunal de justicia entienda de la impugnación de una licitación, sus actuaciones estarán sometidas a revisión judicial o se ajustarán al procedimiento o los criterios que el Acuerdo enumera pormenorizadamente (apartados a) a g) del párrafo 6 del artículo XX). El órgano que entiende de la impugnación deberá estar facultado para ordenar la rectificación de la infracción del Acuerdo o una compensación por los daños o perjuicios sufridos por el proveedor, que podrá limitarse a los gastos de la preparación de la oferta o de la reclamación. En tanto no se haya resuelto la impugnación, tendrá que poder ordenar medidas provisionales rápidas, incluida la suspensión del proceso de contratación, con el fin de corregir las infracciones del Acuerdo y preservar las oportunidades comerciales (apartados a) a c) del párrafo 7 del artículo XX).