• que junto con otros 25 textos jurídicos forma parte integrante del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (y por consiguiente está sujeto al sistema de solución de diferencias de la OMC);
• que no sólo abarca las patentes, sino todas las demás esferas importantes de los derechos de propiedad intelectual; y 
• que no sólo establece las normas sustantivas mínimas de la protección que debe proporcionarse en cada una de esas esferas de la propiedad intelectual, sino también los procedimientos y recursos a que se debe poder recurrir para que los titulares de los derechos puedan hacerlos respetar efectivamente.

Por lo que se refiere a la protección de los derechos de propiedad intelectual, no siempre es fácil encontrar un equilibrio entre los intereses a corto plazo de maximizar el acceso y los intereses a largo plazo de promover la creatividad y la innovación. El logro de ese equilibrio es aún más difícil en el plano internacional que en el nacional. Tal vez no haya ninguna otra esfera en la que estas cuestiones susciten reacciones tan fuertes como en la esfera de las patentes de productos farmacéuticos, donde puede haber una gran tensión como consecuencia de la necesidad de ofrecer incentivos para la investigación y el desarrollo de nuevos medicamentos y a la vez proporcionar el mayor acceso posible a los medicamentos existentes.

El Acuerdo sobre los ADPIC trata de encontrar el equilibrio adecuado. En el artículo 7 titulado “Objetivos” se reconoce que la protección de los derechos de propiedad intelectual debe contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezca el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones. El Acuerdo no trata simplemente de maximizar el nivel de protección de los derechos de propiedad intelectual, sino que es más bien el resultado de un verdadero proceso de negociación, en el que la necesidad de conseguir un equilibrio ocupó un lugar preponderante.

La norma principal con respecto a la patentabilidad es que las patentes podrán obtenerse por toda invención, ya sea de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, sin discriminación, cuando esas invenciones cumplan los criterios sustantivos establecidos para su patentabilidad, a saber, que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y tengan aplicación industrial. Además, se establece que los Miembros supeditarán la concesión de patentes a la divulgación adecuada de la invención y podrán exigir información sobre la mejor manera de llevarla a efecto. La divulgación es un elemento fundamental del contrato social que constituye la concesión de una patente, ya que se pone a disposición del público información técnica importante que otros pueden utilizar para conseguir avances tecnológicos en esa esfera, incluso durante el período de protección de la patente y se garantiza que, una vez que haya expirado la protección conferida por la patente, la invención pasará a ser verdaderamente del dominio público porque se dispone de la información necesaria para llevarla a cabo.

Se prevén tres tipos de exclusiones a la norma indicada supra sobre la materia patentable, que pueden tener interés desde una perspectiva de salud pública:

• las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de los animales o para preservar los vegetales;
• los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales; y
• determinadas invenciones para la producción de plantas o animales.

Con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC, los derechos de patente no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones o excepciones, que se pueden dividir en cuatro categorías:

• el Acuerdo permite que los Miembros prevean excepciones limitadas de los derechos, a condición de que tales excepciones no atenten de manera injustificable contra la explotación normal de la patente ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros. Así pues, por ejemplo, muchos países permiten que terceros utilicen una invención patentada con fines de investigación, cuando con ello se persigue comprender mejor la invención, como base para el progreso científico y tecnológico. El Grupo Especial de la OMC que entendió en el asunto Canadá - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos decidió que esa disposición, que permite excepciones limitadas, abarcaba una disposición de la legislación canadiense que permite a los productores de medicamentos genéricos la utilización de productos patentados, sin autorización y antes de que expire el período de protección de la patente, a los efectos de obtener la aprobación reglamentaria de las autoridades sanitarias para la comercialización de su versión genérica tan pronto como expire la patente. (Esta disposición se denomina a veces “excepción reglamentaria” o disposición “Bolar”.) El informe del Grupo Especial fue adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC el 7 de abril de 2000;
  
• el Acuerdo también permite que los Miembros autoricen el uso por terceros (licencias obligatorias) o con fines públicos no comerciales (uso por el gobierno) sin autorización del titular de la patente. A diferencia de lo que algunos países querían en las negociaciones, el Acuerdo no establece limitaciones con respecto a los motivos por los que se pueden permitir esos usos, si bien estipula una serie de condiciones que han de cumplirse para proteger los intereses legítimos del titular de la patente. Dos de las principales condiciones son que, como norma general, primero debe intentarse obtener una licencia voluntaria en términos y condiciones comerciales razonables, y que el titular de los derechos recibirá una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso, habida cuenta del valor económico de la licencia;
  
• el Acuerdo reconoce el derecho de los Miembros a adoptar medidas, de conformidad con las disposiciones del Acuerdo, para hacer frente a prácticas anticompetitivas y prevé condiciones más flexibles para la concesión de licencias obligatorias cuando se ha determinado, después de un proceso legal con todas las garantías, que esa práctica es anticompetitiva. Por ejemplo, en esas circunstancias puede haber mayor flexibilidad con respecto a las condiciones a que se hace referencia supra para la concesión de licencias obligatorias. El Acuerdo también prevé que haya consultas y cooperación entre los Miembros al adoptar medidas contra las prácticas anticompetitivas;
  
• el Acuerdo sobre los ADPIC establece claramente que, a menos que haya una discriminación sobre la base de la nacionalidad del titular de los derechos, en el marco del sistema de solución de diferencias de la OMC no se pueden cuestionar las prácticas de los Miembros de la OMC por lo que se refiere al agotamiento de los derechos de propiedad intelectual (por ejemplo, la decisión de un Miembro de establecer un sistema de agotamiento aplicable a nivel nacional, en virtud del cual los titulares de los derechos pueden tomar medidas frente a las importaciones paralelas, o un sistema de agotamiento aplicable a nivel internacional, en virtud del cual no pueden hacerlo).

La mayoría de los países en desarrollo y menos adelantados ya otorgaron protección mediante patentes a los productos farmacéuticos antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre los ADPIC. Por consiguiente, la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC no tuvo lugar a cambios fundamentales a ese respecto, si bien fue necesario introducir algunas modificaciones en la legislación, por ejemplo con respecto a la duración de la patente y las licencias obligatorias. En cuanto al los países que no ofrecían protección mediante patente a los productos farmacéuticos en el momento de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, algunos de ellos, incluidos el Brasil y la Argentina, han decidido otorgar esa protección antes del plazo previsto en el Acuerdo sobre los ADPIC.

El Acuerdo sobre los ADPIC presta considerable atención a la necesidad de encontrar un equilibrio adecuado entre los intereses de los titulares de los derechos y los de los usuarios. Ese fue un tema importante de las negociaciones. Ello queda reflejado no sólo en el equilibrio fundamental establecido en relación con la divulgación y los incentivos para la investigación y el desarrollo, sino también en las limitaciones y excepciones de los derechos permitidas y en las disposiciones transitorias. Las flexibilidades previstas en el Acuerdo sobre los ADPIC posteriormente han sido aclaradas y reforzadas por la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública, así como por la Decisión de exención de agosto de 2003 y la Decisión de enmienda de diciembre de 2005 a fin de facilitar la concesión de licencias obligatorias para la exportación a países que tengan necesidades.