Accroître l'efficacité de la procédure de groupe spécial à l'OMC? Rapport de situation sur les consultations informelles ? Chapitre 2

Introduction

Bonjour à tous. C'est avec grand plaisir que je prends de nouveau la parole ici à l'Institut de hautes études internationales. C'est la dernière fois que je m'exprime officiellement en qualité de Directeur général adjoint de l'OMC et je remercie particulièrement Joost et l'Institut de m'avoir donné l'occasion de vous faire part de certaines de mes réflexions avant mon départ sur un sujet qui n'est pas seulement important pour l'OMC et ses Membres, mais qui intéresse aussi plus généralement les spécialistes du droit et du commerce. Bon nombre d'entre vous étaient ici en mars de l'année dernière lorsque j'ai présenté mon premier rapport de situation. Pour tous ceux qui étaient absents et aussi pour mémoire, permettez-moi d'expliquer brièvement en quoi consiste ce processus et de récapituler les conclusions formulées l'année dernière.

 

Le processus: 2010-2012

En 2010, Pascal Lamy, qui était alors Directeur général, s'est inquiété de l'augmentation des coûts du règlement des différends et du fait que, pour certains, en particulier ceux dont les entreprises avaient subi les effets d'une mesure incompatible avec les règles de l'OMC, le système était trop lent. Il m'a donc demandé de trouver les raisons de cette situation et de proposer des mesures que le Secrétariat et/ou les groupes spéciaux pourraient prendre pour réaliser des gains d'efficacité et réduire les coûts, à condition que ces mesures puissent être mise en œuvre sans amender le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends (Mémorandum d'accord) ‒ ce qui relève de la responsabilité des Membres ― et sans que cela compromette l'excellente réputation ni la qualité irréprochable du système.

J'ai donc entrepris ce qui s'est révélé être un processus de consultations informelles fascinant et riche d'enseignements.

J'ai consulté les délégations, les praticiens, les collègues du Secrétariat, le Centre consultatif sur le droit de l'OMC, l'Organe d'appel, d'anciens membres de groupes spéciaux et des universitaires, en essayant de couvrir tous les points de vue et les différents types de parties prenantes dans les procédures de règlement des différends de l'OMC. L'accueil reçu a été excellent. J'aimerais également préciser que je n'ai jamais rencontré plusieurs délégations à la fois. Par expérience, je sais qu'à la minute où vous vous réunissez avec plusieurs délégués de pays différents, c'est une négociation qui commence et nous savons tous ce qui peut alors se produire. Je tiens aussi à souligner le caractère informel de ces consultations. Plus que des positions officielles, je cherchais à obtenir des conseils avisés issus de l'expérience personnelle et du bon sens. Par exemple, il ne serait pas surprenant que deux fonctionnaires du même pays aient des vues légèrement différentes.

Après avoir écouté un grand nombre de points de vue et d'idées, je me suis concentré sur ceux pour lesquels il y avait, à mon sens, une vision commune et j'ai engagé une deuxième série de consultations pour déterminer le degré d'acceptabilité de ces propositions et leur incidence en termes de gains d'efficacité. Beaucoup d'idées ont été écartées (dont certaines des miennes), mais d'autres ont subsisté. Mon rôle était simplement celui d'un facilitateur chargé de recueillir des idées et de les tester, pour relier l'offre à la demande. C'est pourquoi ce processus est le fait de chacun d'entre nous. Je sais bien qu'en raison du manque d'imagination de certains, il est connu sous le nom de "Processus Jara", qui est une association malencontreuse puisqu'elle laisse entendre que cet exercice est une initiative personnelle qui prendra fin après mon départ. J'espère que cette appellation disparaîtra, mais que le processus sera maintenu et amélioré.

Les conclusions que j'ai formulées en mars 2012 visaient à: i) rendre plus efficace la première réunion de fond du groupe spécial au moyen de la double présentation et de la présentation préalable de questions indicatives aux parties avant les auditions tenues par le groupe spécial avec ces parties; ii) améliorer l'efficacité du processus en termes de durée et de coûts, en limitant par exemple la durée des déclarations orales et en établissant un ordre du jour pour orienter le déroulement de la réunion du groupe spécial; et iii) améliorer la présentation des rapports de groupes spéciaux et réduire les coûts liés à l'élaboration et à la traduction de ces rapports, notamment en limitant le nombre de pages des résumés analytiques et en réduisant le nombre d'annexes.

La plupart de ces idées, mais pas toutes, ont été mises en pratique et certaines d'entre elles sont en passe de devenir la pratique habituelle dans la procédure de groupe spécial comme ceux d'entre vous ayant récemment participé à une procédure de règlement des différends l'auront peut-être remarqué. Par exemple, dans plusieurs différends récents, les groupes spéciaux ont envoyé leurs questions aux parties avant les réunions de fond. On m'a dit que la présentation préalable de ces questions a permis aux parties de mieux se préparer aux échanges oraux qui ont lieu au cours des réunions de fond car elle leur permettait d'avoir une idée de ce qu'il leur serait demandé pendant ces réunions. Ces questions indiquent aussi aux parties les domaines qui intéressent particulièrement un groupe spécial ou ceux au sujet desquels le groupe spécial souhaiterait avoir de plus amples renseignements. Je crois aussi comprendre que la présentation préalable des questions a permis d'éviter des déclarations orales répétitives et a encouragé des échanges plus dynamiques entre le groupe spécial et les parties au cours de leurs réunions.

Dans des différends récents, les groupes spéciaux ont décidé de limiter la durée des déclarations orales des parties et des tierces parties. Ces limitations varient en fonction de la longueur et de la complexité de chaque affaire, mais elles permettent aux parties de cibler leurs observations liminaires et d'éviter de répéter simplement de longs passages de leurs communications écrites. Cela laisse aussi plus de temps pour les échanges entre le groupe spécial et les parties au cours de la réunion de fond elle-même. Les parties et les membres des groupes spéciaux peuvent ainsi être assurés que le temps qu'ils consacrent à se rendre sur place et à assister aux réunions n'est pas perdu et est utilisé de manière efficace, et cela oblige davantage les membres des groupes spéciaux à s'impliquer pleinement dans le différend dès le début de la procédure.

Enfin, mais cela n'est certainement pas sans importance en cette période de réduction des coûts et de contraintes budgétaires, la mise en œuvre de certaines idées a permis de réduire les coûts de la traduction et de l'impression des rapports de groupes spéciaux. Le rapport que j'ai présenté en mars 2012 a relayé publiquement les diverses idées et suggestions qui m'avaient été soumises au cours de mes consultations, mais il était apparu clairement que notre quête d'amélioration n'était pas terminée, en particulier lorsqu'on m'abordait pour m'encourager à poursuivre ce processus informel efficace. En effet, nous n'avions pas eu l'occasion de consulter les Membres, les praticiens privés, les universitaires et bien d'autres acteurs au sujet de plusieurs domaines de la pratique des groupes spéciaux. Un délégué m'a même dit que cet exercice avait été très instructif car il avait permis de mener une réflexion sur les pratiques des groupes spéciaux qui n'aurait pas eu lieu autrement.

Je me suis donc laissé convaincre d'entreprendre une deuxième phase de consultations informelles, que j'ai menée avec plaisir et enthousiasme.

 

La deuxième phase: 2012-2013

Au cours de cette deuxième phase, on m'a demandé de tenir des consultations sur deux nouvelles questions et de poursuivre les consultations sur une question qui avait été soulevée antérieurement.

Les deux nouvelles questions au sujet desquelles je voulais — et je veux toujours — recueillir des opinions, concernent les idées visant à améliorer i) la procédure par laquelle les groupes spéciaux demandent l'avis d'experts agissant à titre personnel et ii) la façon dont les groupes spéciaux traitent les décisions préliminaires. En outre, j'ai continué à tenir des consultations sur la proposition relative à la double présentation.

i) Propositions visant à améliorer la procédure par laquelle les groupes spéciaux demandent l'avis d'experts agissant à titre personnel

Je commencerai par les propositions visant à améliorer la procédure par laquelle les groupes spéciaux décident de demander l'avis d'experts agissant à titre personnel.

Comme vous le savez, l'article 13:2 du Mémorandum d'accord autorise les groupes spéciaux à demander l'avis d'experts. Cela est particulièrement important dans les affaires où les faits concernent des questions techniques et scientifiques, telles que les affaires portant sur des mesures sanitaires et phytosanitaires. Dans ce type d'affaire, les groupes spéciaux jugent parfois utile de faire appel à des experts pour les aider à comprendre les données scientifiques qui sous-tendent les questions de droit en cause.

Dans le différend CE ― Hormones, le Groupe spécial a choisi de demander l'avis d'experts agissant à titre personnel, plutôt que d'établir un groupe consultatif d'experts en vertu de l'Appendice 4 du Mémorandum d'accord, de façon à se laisser la possibilité d'obtenir divers avis émanant d'experts agissant à titre personnel. L'Organe d'appel a confirmé que le groupe spécial avait le pouvoir discrétionnaire de consulter des experts scientifiques agissant à titre personnel et d'établir des règles ad hoc pour tenir de telles consultations. Il est ensuite devenu courant de demander l'avis d'experts à titre personnel plutôt que celui d'un groupe consultatif d'experts et les règles de procédure ad hoc adoptées dans le différend CE ― Hormones sont devenues la pratique habituelle dans les affaires faisant intervenir des experts.

Les consultations que j'ai tenues ont révélé que les procédures adoptées en 1997 pour le différend CE — Hormones devraient être modifiées et que nos pratiques pourraient utilement évoluer en tenant compte de la pratique des groupes spéciaux et de l'expérience acquise au cours des 15 dernières années. Le sentiment général est que les affaires faisant intervenir des experts prennent vraiment trop de temps, parfois deux fois plus qu'une affaire normale. Ces affaires comportent généralement un grand nombre de faits, qui sont exposés dans des termes scientifiques nécessitant des explications de la part d'experts.

Des gains d'efficacité pourraient être obtenus dans deux domaines: a) le choix des experts; et b) la rédaction des questions qui leur seront posées.

S'agissant du choix des experts, les groupes spéciaux ont pour pratique habituelle de sélectionner un groupe d'experts et de consulter les parties au sujet des noms proposés, les parties pouvant rejeter de nombreux experts, ce qu'elles font souvent, avant de parvenir à un accord. À l'évidence, les parties sont incitées à rejeter les noms pour des raisons dilatoires et tactiques, plutôt que pour des raisons de fond. Cela peut entraîner, et entraîne effectivement, d'importants retards dans la procédure, ainsi que le rejet d'experts compétents. On peut tout à fait comprendre que les parties fassent preuve de prudence en ce qui concerne la désignation des experts, mais ces derniers ne formulent pas de constatations de fait ou de droit et ne statuent pas non plus. Ils aident simplement le groupe spécial à comprendre l'affaire. Le groupe spécial, avec l'aide du Secrétariat, est censé avoir vérifié les références des experts pour repérer d'éventuels conflits d'intérêts. Comme nombre de ceux que j'ai consultés me l'ont rappelé, le droit de demander des renseignements et des avis à des experts demeure la prérogative du groupe spécial concerné, comme il est indiqué à l'article 13 du Mémorandum d'accord; les parties n'ont donc pas le droit d'opposer leur veto à la désignation de ces experts. Par conséquent, il est clair qu'il appartient en fin de compte au groupe spécial de décider qui sera désigné comme expert. Toutefois, il est tout à fait possible qu'il ait manqué ou négligé quelque chose. Il semblerait donc prudent, non seulement de notifier aux parties les noms des personnes proposées, mais aussi de ménager aux parties un bref délai — dix jours ouvrables par exemple — pour qu'elles puissent réagir au cas où elles auraient des "raisons contraignantes" de faire objection au choix d'un expert par le groupe spécial.

 

L'expression "raisons contraignantes" est familière car l'article 8:6 du Mémorandum d'accord dispose que "[l]es parties au différend ne s'opposeront pas à ces désignations [de membres du groupe spécial], sauf pour des raisons contraignantes" — Toutefois, dans la pratique, les raisons données par les parties pour le rejet de désignations de membres du groupe spécial ne peuvent guère être considérées comme contraignantes même en prenant une interprétation très large de ce terme. S'agissant du choix des experts, les groupes spéciaux devraient indiquer très clairement qu'en l'absence de raisons contraignantes énoncées par une partie, ils peuvent procéder au choix des experts. En outre, il est peut-être utile de dire qu'il appartient au groupe spécial de déterminer ce qui est contraignant. La couleur des cheveux d'une personne ou le fait qu'elle soit chauve ne seraient probablement pas considérés comme une raison contraignante!

En outre, on m'a fait observer récemment que les groupes spéciaux devraient diversifier les compétences de leurs membres, ce qui veut dire, par exemple, éviter de désigner plusieurs experts ayant la même affiliation (à une organisation internationale notamment).

S'agissant des questions posées aux experts, les groupes spéciaux ont pour pratique habituelle de rédiger les questions qui seront posées aux experts et de les soumettre ensuite aux parties pour accord, ce qui donne lieu à plusieurs séries d'observations et d'observations sur les observations, jusqu'à ce que les deux parties se mettent d'accord sur chaque mot de chaque question. Cela peut également constituer une tactique dilatoire qui encourage les parties à continuer de formuler des observations dans le but de retarder la procédure. Bien entendu, les parties tenteront aussi d'influer sur la teneur des questions de façon à favoriser leurs propres positions.

La suggestion faite le plus souvent sur ce point est que les groupes spéciaux devraient pouvoir rédiger leurs propres questions sans avoir à demander aux parties de les approuver. Après tout, comme l'a indiqué un délégué, c'est le groupe spécial qui essaie de comprendre quelque chose et il devrait savoir, mieux que quiconque, quelles questions il a besoin de poser aux experts ou quelles explications il doit leur demander. Bien sûr, par souci de transparence, lorsque le groupe spécial envoie ses questions aux experts, il devrait simultanément en fournir une copie aux parties.

Certains ont aussi suggéré de donner aux parties la possibilité de poser leurs propres questions aux experts. D'autres estimaient toutefois qu'il n'était pas approprié de procéder à un contre-interrogatoire des experts, considérant que le rôle de ces experts était d'aider le groupe spécial et non de témoigner dans un procès au sujet de la véracité des faits. Certaines personnes m'ont même dit que les experts étaient souvent soumis à des questions tendancieuses voire inquisitrices qui n'étaient pas pertinentes et étaient posées uniquement dans le but de nuire à leur crédibilité. Elles estiment que nous avons perdu de vue le véritable objectif de la consultation d'experts, à savoir aider le groupe spécial à comprendre des faits spécialisés ― et non le droit! ― afin que celui-ci soit assuré de disposer de tous les "outils" dont il a besoin pour exercer ses fonctions juridictionnelles.

Quoi qu'il en soit, il est certain que les parties recevront les réponses des experts et auront la possibilité de formuler des observations.

ii) Propositions visant à améliorer la façon dont les groupes spéciaux traitent les décisions préliminaires

Passons maintenant à la question des décisions préliminaires. Le Mémorandum d'accord ne prévoit aucune règle concernant les demandes de décisions préliminaires. Par conséquent, les groupes spéciaux ont dû décider au cas par cas de la façon de traiter ces demandes, qui semblent constituer désormais  une pratique systématique.

Certains Membres ont fait part de leurs préoccupations au sujet du nombre croissant de demandes de décisions préliminaires et du manque d'uniformité dans le traitement de ces demandes. Les Membres s'accordent généralement pour dire que nous devrions élaborer un processus harmonisé, transparent et cohérent que les groupes spéciaux devraient suivre pour rendre leurs décisions préliminaires.

J'ai cherché à savoir quelle serait la meilleure façon de traiter les questions préliminaires, en particulier: a) s'il convenait de traiter de la même manière toutes les questions soumises à titre préliminaire; b) s'il convenait de donner aux tierces parties la possibilité de participer à l'examen des questions préliminaires; et c) si les décisions préliminaires devraient être distribuées à tous les Membres de l'OMC une fois qu'elles ont été rendues, c'est-à-dire avant qu'elles ne soient finalement distribuées entant que partie intégrante du rapport du Groupe spécial.

Jusqu'à présent, nous avons constaté que l'on s'accordait à juger préférable de traiter de la même manière toutes les questions soumises à titre préliminaire. Toutefois, en tant que juristes, nous savons bien que les règles ne peuvent pas toujours prévoir tous les cas de figure et qu'il est nécessaire de conserver une certaine flexibilité. Par conséquent, bien qu'il soit utile de prôner l'uniformité dans le traitement des décisions préliminaires, il est conseillé aux groupes spéciaux de faire preuve de bon sens et d'agir différemment en fonction des impératifs de régularité de la procédure et d'efficacité.

De plus, il est généralement admis que les tierces parties devraient avoir le droit de participer à l'examen des questions préliminaires et d'être informées de ces discussions. Enfin, il semble entendu que les décisions préliminaires devraient être distribuées à tous les Membres une fois qu'elles ont été remises aux parties, et non pas uniquement dans le rapport final du Groupe spécial. Plusieurs des personnes que j'ai consultées ont demandé, s'agissant aussi bien de la question des tierces parties que de celle de la distribution de ces décisions, "en quoi cela peut-il être préjudiciable?" Voilà qui est faire preuve de bon sens, selon moi, une qualité qui est loin d'être largement partagée.

 

Proposition sur la double présentation

Enfin, au cours de cette deuxième phase de consultations, j'ai continué à examiner l'acceptabilité de la proposition sur la double présentation.

Comme vous vous souvenez peut-être, la double présentation consiste à présenter les communications écrites des parties (premières communications écrites, réfutations et communications des tierces parties) avant la première réunion de fond avec le groupe spécial. Cette approche s'inspire de l'expérience des groupes spéciaux de la mise en conformité établis au titre de l'article 21:5, pour lesquels elle a été mise en place à l'origine, parce qu'aucune disposition du Mémorandum d'accord ne traitait des procédures devant être suivies par les groupes spéciaux de la mise en conformité.

L'idée de la double présentation m'a été suggérée comme moyen d'améliorer la qualité de la première réunion avec le groupe spécial en permettant aux parties de mener des discussions plus approfondies, les vraies questions se dégageant plus clairement une fois conclues les procédures d'information. Il a aussi été estimé que cette approche réduirait les échanges au cours de la phase des questions et réponses écrites et rendrait peut-être totalement inutile la tenue d'une deuxième réunion de fond.

Quelques groupes spéciaux ont suggéré aux parties d'utiliser l'approche de la double présentation et il me semble que quelques Membres proposent souvent d'adopter cette nouvelle manière d'échanger les communications écrites. Cependant, la double présentation n'a jamais été adoptée. Je voulais comprendre pourquoi et déterminer si le Secrétariat devrait continuer à étudier comment cette approche pourrait être utilement mise en œuvre. J'ai obtenu des réponses claires. Á l'exception de quelques délégations, la plupart des personnes consultées estiment que cette idée pourrait améliorer la qualité des premières réunions avec le groupe spécial, en particulier dans les affaires où le point fondamental du différend dépend du moyen de défense, comme celles qui font intervenir un moyen de défense au titre de l'article XX du GATT.

Néanmoins, les consultations informelles ont mis en évidence deux points importants. Á l'origine, cette proposition prévoyait deux échanges de communications écrites avant la première réunion et la suppression de la deuxième réunion. Toutefois, les délégations considèrent que, dans certains différends, il est important de tenir deux réunions et elles ne sont pas disposées, par principe, à renoncer au droit de tenir une deuxième réunion, même si dans la pratique, elles peuvent décider de le faire dans un différend spécifique. L'autre point est qu'il a été clairement dit que ce double échange de communications écrites ne pourrait fonctionner que si les communications présentées à titre de réfutation sont présentées consécutivement et non simultanément, de façon à permettre à la partie défenderesse de disposer d'une base sur laquelle fonder sa communication à titre de réfutation. Dans la procédure de groupe spécial habituelle, cette base résulte des échanges qui ont lieu à la première réunion du Groupe spécial et de la phase de questions et réponses écrites qui suit cette réunion. Dans le cadre de la double présentation, ces étapes ne précéderaient plus les communications présentées à titre de réfutation.

Ainsi, à la demande des personnes consultées, l'approche de la double présentation sera ajustée pour tenir compte de ces deux observations importantes, ce qui encouragera les parties à la mettre en pratique très prochainement.

Un autre point n'a pas été abordé au cours de cette série de consultations avec l'ensemble des parties prenantes, mais un Membre ayant fréquemment recours à la procédure de règlement des différends m'a demandé au moins de passer un message. Il a fait part du souci de développer le vivier de personnes compétentes parmi lesquelles choisir les membres des groupes spéciaux. Dans certaines affaires, le nombre de tierces parties est tel qu'il est difficile de trouver, dans les autres pays, des personnes qualifiées appelées à faire partie du groupe spécial. Il ne s'agit pas tellement d'une question de procédure, mais plutôt d'encourager les Membres à faire preuve de souplesse et à être prêts à accepter des ressortissants de tierces parties n'ayant pas d'attaches avec des administrations nationales.

 

Conclusion

Permettez-moi de conclure par ces quelques réflexions.

Ce processus a été très utile. S'il s'inscrit dans la durée, il conduira peut-être à l'établissement d'un mécanisme permanent qui permettra de modifier et d'améliorer les procédures, mais de telle sorte qu'il sera possible de tester les idées pour vérifier qu'elles fonctionnent et sont utiles avant de les inclure dans le droit des traités, qu'il est bien plus difficile d'amender par la suite. Cela s'inscrit dans le droit fil des traditions du système commercial multilatéral. Prenez les articles XII et XXIII du GATT, soit environ 40 lignes de texte. Ces mots ont donné naissance à un système de règlement des différends qui a évolué au cours du temps. En 1979, la "pratique habituelle" a été décrite dans un Mémorandum d'accord (voir le document du GATT L/4907 adopté le 28 novembre 1979) de plus de 9 pages. Petit à petit, on procède par tâtonnements.

Il faut garder à l'esprit deux considérations importantes pour l'avenir: premièrement, ne pas être trop ambitieux et, deuxièmement, ne jamais empiéter sur le territoire faisant l'objet de négociations entre les Membres.

J'espère que d'autres, notamment mon successeur, poursuivront ce processus de consultations et l'amélioreront. C'est sur ces mots que je vous quitte cet après-midi. Mais avant cela, j'aimerais remercier de tout cœur Gabrielle Marceau, Chibole Wakoli, Tania Parcero Herrera et Valerie Hughes pour leur aide au cours de ces consultations. J'aimerais aussi remercier tous ceux ― qui sont nombreux à être présents cet après-midi ― qui ont si généreusement consacré du temps à me rencontrer et à discuter des idées visant à améliorer la procédure de groupe spécial.

Merci.