DS: Estados Unidos — Medidas en materia de derechos compensatorios sobre determinados productos procedentes de China

La diferencia atañe a varias decisiones de iniciación de investigaciones, así como a determinaciones preliminares y definitivas formuladas en 17 investigaciones en materia de derechos compensatorios llevadas a cabo por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos (USDOC) de 2007 a 2012, inclusive. Los productos chinos afectados por estas investigaciones son los siguientes: paneles solares, torres eólicas, papel térmico, papel estucado, cortadoras de césped de remolque, estanterías para cocina, fregaderos (piletas de lavar) de acero, ácido cítrico, ladrillos de magnesia‑carbono, tubos de presión, tubos, tubos sin soldadura, cilindros de acero, tubos de perforación, artículos tubulares para campos petrolíferos, torones de acero y extrusiones de aluminio.

China solicitó al Grupo Especial que constatara que la autoridad investigadora de los Estados Unidos, el USDOC, había actuado de forma incompatible con las siguientes obligaciones estipuladas en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC) al iniciar investigaciones en materia de derechos compensatorios y al formular determinaciones preliminares y definitivas en estas investigaciones:

1. En relación con el supuesto suministro de insumos por una remuneración inferior a la adecuada:
1. que las constataciones de existencia de una contribución financiera formuladas por el USDOC eran incompatibles con el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC, porque el USDOC había determinado incorrectamente, o no había tenido fundamento suficiente para determinar, que determinadas empresas de propiedad estatal eran “organismos públicos”, en el sentido de esa disposición en determinadas investigaciones;
2. que la “presunción refutable” establecida y aplicada por el USDOC con respecto a si las empresas de propiedad estatal podían clasificarse como “organismos públicos” era, en sí misma, incompatible con el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC;
3. que la iniciación por el USDOC de investigaciones en materia de derechos compensatorios con respecto a alegaciones de que empresas de propiedad estatal otorgaban subvenciones susceptibles de medidas compensatorias a través de sus ventas de insumos a los productores en fases posteriores del proceso de producción, sin pruebas suficientes, en la solicitud, que respaldaran una alegación de que las empresas de propiedad estatal eran “organismos públicos” en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC, y sin que el USDOC hubiera examinado suficientemente la solicitud relativa a esa alegación, era incompatible con los párrafos 2 y 3 del artículo 11 del Acuerdo SMC en determinadas investigaciones;
4. que las constataciones de existencia de beneficio formuladas por el USDOC eran incompatibles con el párrafo 1 b) del artículo 1 y el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, porque el USDOC había constatado indebidamente que el supuesto suministro de bienes por una remuneración inferior a la adecuada había otorgado un beneficio al receptor, y había calculado indebidamente la cuantía de cualquier beneficio supuestamente otorgado, con inclusión, entre otras cosas, de sus constataciones erróneas de que las condiciones reinantes en el mercado de China estaban “distorsionadas” utilizadas como base para rechazar los precios de transacción reales en China como puntos de referencia en determinadas investigaciones;
5. que las constataciones de especificidad formuladas por el USDOC eran incompatibles con los párrafos 1 y 4 del artículo 2 del Acuerdo SMC, porque el USDOC no había determinado adecuadamente, sobre la base de pruebas positivas, que el supuesto suministro de insumos por una remuneración inferior a la adecuada era específico para una empresa o rama de producción o grupo de empresas o ramas de producción en determinadas investigaciones;
6. que la iniciación por el USDOC de investigaciones en materia de derechos compensatorios con respecto al supuesto suministro de insumos por una remuneración inferior a la adecuada, sin pruebas suficientes, en la solicitud, que respaldaran una alegación de que tales subvenciones serían específicas en el sentido del artículo 2 del Acuerdo SMC, y sin que el USDOC hubiera examinado suficientemente la solicitud relativa a esta alegación, era incompatible con los párrafos 2 y 3 del artículo 11 del Acuerdo SMC en determinadas investigaciones.
2. En relación con todas las investigaciones en materia de derechos compensatorios identificadas en las que el USDOC había publicado una determinación preliminar o definitiva en materia de derechos compensatorios:
1. que el recurso del USDOC a los denominados “hechos desfavorables de que se tenga conocimiento” en respaldo de sus alegaciones de existencia de contribución financiera, especificidad y beneficio era incompatible con el párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC en determinados casos porque el USDOC no se había basado en hechos obrantes en el expediente.
3. En relación con el supuesto suministro de tierra y derechos de uso de tierra por una remuneración inferior a la adecuada:
1. que las constataciones de especificidad formuladas por el USDOC eran incompatibles con los párrafos 2 y 4 del artículo 2 del Acuerdo SMC porque el USDOC no había determinado adecuadamente, sobre la base de pruebas positivas, que la supuesta subvención era específica para una empresa o rama de producción o para un grupo de empresas o ramas de producción en determinadas investigaciones sobre especificidad de la tierra.
4. En relación con las limitaciones de las exportaciones que supuestamente mantenía China:
1. que la iniciación por el USDOC de investigaciones en materia de derechos compensatorios con respecto a esas alegaciones era incompatible con los párrafos 2 y 3 del artículo 11 del Acuerdo SMC en determinadas investigaciones;
2. que la determinación del USDOC de que las limitaciones de las exportaciones otorgaban una “contribución financiera” era incompatible con el párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC en determinadas investigaciones.

Los Estados Unidos solicitaron al Grupo Especial que rechazara las alegaciones formuladas por China en esta diferencia. Asimismo, solicitaron al Grupo Especial que rechazara las alegaciones de China concernientes a las determinaciones preliminares en Torres eólicas y Fregaderos (piletas de lavar) de acero. En opinión de los Estados Unidos, habida cuenta de que China no había solicitado la celebración de consultas sobre esas determinaciones, debía considerarse que no estaban comprendidas en el mandato del procedimiento del Grupo Especial.

En cuanto a las alegaciones formuladas por China con respecto a las medidas “en su aplicación”, el Grupo Especial aceptó las alegaciones de China en contra de las constataciones del USDOC i) de que determinadas empresas de propiedad estatal de China eran organismos públicos en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC, capaces de conceder contribuciones financieras; ii) de que las supuestas subvenciones eran específicas para una región; y iii) sobre la existencia de contribuciones financieras a la luz de las limitaciones de las exportaciones que mantenía China. El Grupo Especial rechazó parcialmente las alegaciones de China contra las constataciones del USDOC según las cuales las supuestas subvenciones eran específicas para determinadas empresas. El Grupo Especial rechazó las alegaciones de China contra las constataciones del USDOC i) de que existía una “distorsión del mercado” que justificaba el uso de un punto de referencia de fuera del país en el cálculo del beneficio; ii) de que existían pruebas suficientes de contribuciones financieras concedidas por organismos públicos y de especificidad para justificar la iniciación de investigaciones en materia de derechos compensatorios; y iii) sobre el uso de los “hechos desfavorables de que se tenía conocimiento”.

En cuanto a las alegaciones formuladas por China con respecto a las medidas “en sí mismas”, el Grupo Especial aceptó la alegación de China en la que impugnaba la “presunción refutable” formulada por el USDOC según la cual la mayoría de las empresas de propiedad estatal eran organismos públicos en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC y, por tanto, capaces de conceder una contribución financiera.

Como consecuencia de la incompatibilidad de las acciones del USDOC con los artículos 1, 2 y 11 del Acuerdo SMC, los Estados Unidos han actuado de manera incompatible con el artículo 10 y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC.

El Grupo Especial concluyó que las medidas en litigio, en tanto en cuanto eran incompatibles con determinadas disposiciones del Acuerdo SMC, habían anulado o menoscabado ventajas resultantes para China de dicho Acuerdo. En virtud del párrafo 1 del artículo 19 del ESD, el Grupo Especial recomendó a los Estados Unidos que pusieran sus medidas en conformidad con las obligaciones que les correspondían en virtud del Acuerdo SMC.

El Grupo Especial constató que las determinaciones preliminares en Torres eólicas y Fregaderos (piletas de lavar) de acero no estaban comprendidas en su mandato.

• Mandato: En su otra apelación, los Estados Unidos alegaron que el Grupo Especial incurrió en error al concluir que la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por China, en lo que se refiere a las alegaciones relativas a los hechos de que se tenía conocimiento presentadas por China al amparo del párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC, era compatible con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. El Órgano de Apelación consideró que del texto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por China se desprendía claramente que China estaba impugnando todas las ocasiones en las que el USDOC había utilizado los “hechos de que se tenía conocimiento” en las 22 medidas en litigio enumeradas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por China. El Órgano de Apelación también se mostró en desacuerdo con los Estados Unidos en que el párrafo 7 del artículo 12 contuviese varias obligaciones distintas. Por consiguiente, el Órgano de Apelación rechazó la apelación de los Estados Unidos y confirmó la conclusión del Grupo Especial, constatando que la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por China, en lo que se refiere a las alegaciones relativas a los hechos de que se tenía conocimiento presentadas por China al amparo del párrafo 7 del artículo 12, establecía una “breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que es suficiente para presentar el problema con claridad”, como exige el párrafo 2 del artículo 6 del ESD.

• Determinación del beneficio: En relación con las cuestiones planteadas por China en apelación, el Órgano de Apelación revocó la constatación formulada por el Grupo Especial en la que aprobaba el rechazo por parte del USDOC de los precios privados como posibles puntos de referencia en las investigaciones en litigio basándose en que dichos precios estaban distorsionados. El Órgano de Apelación también revocó la constatación del Grupo Especial de que China no había establecido que el USDOC actuara de manera incompatible con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del apartado d) del artículo 14 y el párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC en lo que se refiere al análisis de la existencia de beneficio en las investigaciones sobre OCTG, Paneles solares, Tubos de presión y Tubos, y constató, en vez de ello, que el USDOC actuó de manera incompatible con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del apartado d) del artículo 14 y el párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC al rechazar los precios en China como puntos de referencia en sus análisis de la existencia de beneficio en esas cuatro investigaciones en materia de derechos compensatorios. Aunque el Órgano de Apelación se mostró de acuerdo con China en que hay una única definición del término “gobierno” a los fines del Acuerdo SMC, señaló que de ello no se deriva que, al determinar el punto de referencia adecuado para determinar el beneficio en el marco del apartado d) del artículo 14, las autoridades investigadoras estén obligadas a limitar su análisis a un examen del papel que desempeñan en el mercado las entidades relacionadas con el gobierno respecto de las que se haya constatado debidamente que son gobierno en sentido estricto u organismos públicos. Sin embargo, como el hecho de que pueda tomarse como base un precio para fijar puntos de referencia con arreglo al apartado d) del artículo 14 no depende de su origen sino, más bien, de que sea un precio determinado por el mercado que refleje las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro, el Órgano de Apelación afirmó que la selección de un punto de referencia a los fines del apartado d) del artículo 14 no puede excluir desde un principio el examen de los precios internos de ninguna fuente concreta, incluidos los precios relacionados con el gobierno que no sean la contribución financiera en litigio. El Órgano de Apelación explicó que una constatación de incompatibilidad con el apartado d) del artículo 14 depende de si la autoridad investigadora realizó el necesario análisis del mercado para evaluar si los precios de referencia propuestos se han determinado con arreglo al mercado y por tanto se pueden utilizar para examinar si los bienes pertinentes se han suministrado por una remuneración inferior a la adecuada.

• Secuencia del análisis de la especificidad en el marco de los apartados del párrafo 1 del artículo 2: El Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que China no estableció que el USDOC actuara de manera incompatible con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo SMC al analizar la especificidad exclusivamente en el marco del apartado c) del párrafo 1 del artículo 2. Aunque el análisis de la especificidad en el marco de cada apartado del párrafo 1 del artículo 2 debe seguir “normalmente” un orden determinado, el Órgano de Apelación no excluyó la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, una autoridad investigadora pueda realizar debidamente el análisis de la especificidad sin examinar los apartados del párrafo 1 del artículo 2 en un orden consecutivo estricto. El Órgano de Apelación constató que la aplicación de los principios enunciados en los apartados a) y b) no constituye necesariamente una condición que deba satisfacerse a fin de examinar los factores enumerados en el apartado c). Recordando que “puede haber casos en que las pruebas que se examinan indiquen de forma inequívoca una especificidad o no especificidad por razones jurídicas, o por razones de hecho, con arreglo a uno de los apartados, en condiciones que hagan innecesario proseguir el examen de los demás apartados del párrafo 1 del artículo 2”, el Órgano de Apelación se mostró en desacuerdo con China en que la primera frase del párrafo 1 c) del artículo 2 del Acuerdo SMC supedite la evaluación de la especificidad de facto sobre la base de los factores enumerados en ese apartado a la aplicación de los principios establecidos en los apartados a) y b). El Órgano de Apelación señaló además que China no había hecho referencia a ninguna prueba que tuviera ante sí el USDOC que fuera del tipo que normalmente se examinaría para determinar la especificidad de jure con arreglo a los apartados a) y b).

• Existencia de un programa de subvenciones no escrito: El Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial de que China no había establecido que el USDOC actuara de manera incompatible con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo SMC al no haber identificado un “programa de subvenciones”. El Órgano de Apelación señaló que la referencia del párrafo 1 del artículo 2 a la “utilización de un programa de subvenciones” indica que es pertinente tener en cuenta si se han otorgado subvenciones a receptores de conformidad con un plan o sistema. El Órgano de Apelación constató también que, entre otras cosas, una serie de acciones sistemáticas conforme a las cuales se proporcionan a determinadas empresas contribuciones financieras puede demostrar la existencia de un sistema o plan de subvenciones no escrito. Sin embargo, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial no aplicó el párrafo 1 c) del artículo 2, debidamente interpretado, ya que no proporcionó referencias o un análisis caso por caso respecto de las determinaciones particulares de especificidad del USDOC impugnadas por China “en su aplicación”. Como consecuencia de ello, el Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial y no pudo completar el análisis.

• Identificación de la jurisdicción de la autoridad otorgante: El Órgano de Apelación también revocó la constatación del Grupo Especial de que China no había establecido que el USDOC actuara de manera incompatible con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del párrafo 1 del artículo 2 al no haber identificado una “autoridad otorgante” en cada una de las determinaciones de especificidad en litigio. El Órgano de Apelación consideró que la identificación de la “jurisdicción de la autoridad otorgante” conlleva un análisis holístico y no se centra en la identidad de la “autoridad otorgante” de manera independiente de su “jurisdicción”. Por consiguiente, el Órgano de Apelación se mostró en desacuerdo con China en que la identificación de la jurisdicción deba ir precedida necesariamente por la identificación de la autoridad otorgante. Tras señalar que la idea de jurisdicción está vinculada a la autoridad otorgante y no existe independientemente de ella, el Órgano de Apelación observó que una identificación adecuada de “la jurisdicción de la autoridad otorgante” exigirá un análisis de la “autoridad otorgante” y de su “jurisdicción” de manera conjunta. Sin embargo, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial había hecho un análisis sumamente superficial al rechazar las alegaciones de China basándose en que parecía “que, como mínimo, se entendió implícitamente que en las investigaciones impugnadas la jurisdicción pertinente era China”. Por consiguiente, el Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial y no pudo completar el análisis.

• Utilización de los hechos de que se tenía conocimiento: El Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial actuó de manera incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del artículo 11 del ESD al evaluar las alegaciones de China en el marco del párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC. El Órgano de Apelación revocó la alegación del Grupo Especial de que China no había establecido que el USDOC actuara de manera incompatible con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC al no haber recurrido a los hechos que constaban en el expediente en 42 determinaciones basadas en los hechos “desfavorables” de que se tenía conocimiento en las 13 investigaciones impugnadas por China. El Órgano de Apelación recordó que el párrafo 7 del artículo 12 exige a las autoridades investigadoras que recurran a los hechos de que se tenga conocimiento que reemplacen razonablemente la información “necesaria” faltante que no haya facilitado la parte de que se trate. El Órgano de Apelación también reiteró que la determinación de las pruebas sustitutivas razonables de la información faltante conlleva un proceso de razonamiento y evaluación por parte de la autoridad investigadora, si bien la evaluación requerida y la forma que pueda adoptar, dependen de las circunstancias particulares de un caso dado, entre ellas la naturaleza, calidad y cantidad de las pruebas obrantes en el expediente y las determinaciones específicas que hayan de hacerse. En lo que se refiere a la alegación de error presentada por China en el marco del artículo 11 del ESD, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial no examinó cada una de las 42 ocasiones en las que el USDOC utilizó los hechos “desfavorables” de que se tenía conocimiento impugnadas por China. Además, el Órgano de Apelación constató que, en lo relativo a las ocasiones en las que el USDOC utilizó los hechos “desfavorables” de que se tenía conocimiento que el Grupo Especial sí abordó en su informe, el Grupo Especial se centró en los términos y las formulaciones utilizados por el USDOC en sus determinaciones, sin emprender un examen crítico y a fondo de las declaraciones del USDOC para evaluar si el USDOC cumplió el párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC. Por esos motivos, el Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial de que China no había establecido que el USDOC actuara de manera incompatible con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del párrafo 7 del artículo 12. Tras revocar la conclusión del Grupo Especial, el Órgano de Apelación no completó el análisis jurídico, señalando que consideraba que completarlo era de escasa utilidad en este caso para resolver la diferencia y además plantearía problemas con respecto a las debidas garantías de procedimiento.

Antecedentes

Esta diferencia sobre el cumplimiento se refiere a los derechos compensatorios impuestos por los Estados Unidos a las importaciones de determinados productos procedentes de China.

El OSD adoptó los informes del Grupo Especial inicial y del Órgano de Apelación el 16 de enero de 2015, y el plazo prudencial para el cumplimiento expiró el 1º de abril de 2016. A raíz de la diferencia inicial, el Departamento de Comercio de los Estados Unidos (USDOC) revisó diversas determinaciones sobre derechos compensatorios. En las determinaciones revisadas en litigio, el USDOC concluyó que empresas de propiedad estatal y con inversión estatal chinas suministraron insumos (principalmente insumos de acero) a los exportadores chinos por una remuneración inferior a la adecuada. Esta conclusión se basaba en dos constataciones principales:

• las empresas de propiedad estatal/con inversión estatal proveedoras de los insumos eran “organismos públicos”, en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC; y
• las distorsiones de los precios del mercado interno en China justificaban utilizar los precios de terceros países como punto de referencia para evaluar el beneficio otorgado a los exportadores chinos en el marco del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC.

Alegación relativa a las determinaciones de la condición de organismo público formuladas por el USDOC

El Grupo Especial constató que China no había demostrado que el análisis de la condición de organismo público realizado por el USDOC fuera incompatible con las resoluciones y recomendaciones del OSD ni con el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC:

• El Grupo Especial rechazó el criterio jurídico propugnado por China para determinar si una entidad de propiedad estatal es un organismo público. El Grupo Especial recordó que un organismo público es una entidad que posee o ejerce facultades gubernamentales o está dotada de ellas para desempeñar una función gubernamental. No obstante, a diferencia de lo aducido por China, el Grupo Especial consideró que el USDOC no estaba obligado a identificar una conexión entre la concesión de la supuesta subvención (en este caso, el suministro de insumos) y la función gubernamental pertinente.
• El Grupo Especial consideró que, por lo demás, China no había demostrado que el USDOC hubiera incurrido en error al tratar a los proveedores chinos de acero y otros insumos como organismos públicos en las investigaciones en materia de derechos compensatorios en litigio.
• El Grupo Especial también constató que el “Memorándum sobre los organismos públicos” del USDOC, documento en el que se exponen los vínculos entre el Gobierno chino y las empresas de propiedad estatal/con inversión estatal en China no era incompatible “en sí mismo” con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. El Grupo Especial concluyó que el Memorándum sobre los organismos públicos no afectaba a la facultad del USDOC de no tenerlo en cuenta o de complementarlo en una investigación dada, y que no restringía en grado importante las facultades discrecionales del USDOC para actuar de manera compatible con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC.

Alegación relativa a las determinaciones de la existencia de beneficio formuladas por el USDOC

El Grupo Especial constató que China había demostrado que el recurso del USDOC a los precios de terceros países para evaluar el beneficio otorgado a los exportadores chinos era incompatible con el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC:

• El Grupo Especial rechazó el argumento de China de que la autoridad investigadora puede recurrir a un punto de referencia de fuera del país únicamente cuando ha demostrado que los precios del insumo en cuestión están determinados de jure o de facto por el gobierno. Consideró que cualquier prueba de la existencia de una distorsión de los precios provocada por la intervención del gobierno podía justificar no tener en cuenta los precios internos.
• Sin embargo, el Grupo Especial consideró que, en cuatro investigaciones en materia de derechos compensatorios, las pruebas obrantes en el expediente no respaldaban la constatación del USDOC de que el precio de los insumos en China estaba distorsionado. También observó que el USDOC había hecho caso omiso de pruebas relativas a los precios de determinados insumos, que se habían incorporado al expediente durante los procedimientos en materia de derechos compensatorios pertinentes.

Alegación relativa a las determinaciones de especificidad formuladas por el USDOC

El Grupo Especial constató que China había demostrado que las determinaciones de especificidad revisadas formuladas por el USDOC eran incompatibles con el párrafo 1 c) del artículo 2 del Acuerdo SMC. Constató que los Estados Unidos no habían cumplido la prescripción establecida en dicho párrafo de “tener en cuenta el período durante el que se haya aplicado el programa de subvenciones” porque el USDOC no había explicado suficientemente sus conclusiones con respecto a la existencia del programa de subvenciones pertinente.

Otras alegaciones

El Grupo Especial constató otras incompatibilidades relacionadas con la condición de organismo público, los puntos de referencia basados en los precios y la especificidad de facto en el marco de diversos exámenes administrativos, basándose en que estos se apoyaban en determinaciones que anteriormente habían sido declaradas incompatibles con las normas de la OMC.

China también planteó otras alegaciones respecto de las cuales el Grupo Especial constató que no había demostrado una incompatibilidad con las disposiciones del Acuerdo SMC pertinentes, entre ellas, las relativas a la especificidad regional en el marco del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo SMC, los exámenes por extinción en el marco del párrafo 3 del artículo 21 del Acuerdo SMC y el “comportamiento persistente” de imponer y percibir derechos compensatorios sobre la base de determinaciones incompatibles con las normas de la OMC.

El mandato del Grupo Especial: párrafo 5 del artículo 21 del ESD

• El Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial evaluó correctamente el alcance de las medidas comprendidas en su mandato en este procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. En consonancia con informes anteriores de grupos especiales y del Órgano de Apelación sobre esta cuestión, el Grupo Especial basó debidamente su análisis en los criterios de la relación de la medida desde el punto de vista de la naturaleza, las fechas y los efectos. Por consiguiente, el Órgano de Apelación confirmó las conclusiones del Grupo Especial de que los exámenes posteriores en litigio y la determinación definitiva en otra investigación estaban comprendidos en el mandato del Grupo Especial de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

Organismos públicos: párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC

• El Órgano de Apelación sostuvo que la indagación sobre la condición de organismo público en el marco del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC no radica en el comportamiento de la entidad objeto de investigación, sino en las características fundamentales de la propia entidad y su relación con el gobierno, a la luz del entorno normativo y económico en que opera la entidad. A ese respecto, el Órgano de Apelación sostuvo que, en el marco del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC, un “gobierno” y un “organismo público” comparten un grado de elementos comunes o de coincidencias en sus características esenciales, es decir, ambos poseen o ejercen facultades gubernamentales o están dotados de ellas. Aunque el comportamiento o la práctica de una entidad puede constituir una prueba pertinente para la indagación, una autoridad investigadora no necesariamente tiene que centrarse en cada uno de los comportamientos que pueda tener esa entidad, ni en si cada uno de esos comportamientos está conectado a una “función gubernamental” específica. Sobre esa base, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 no prescribe una conexión de un grado o una naturaleza concretos que haya que establecer necesariamente entre una función gubernamental identificada y la contribución financiera concreta en cuestión. El Órgano de Apelación también confirmó la constatación del Grupo Especial de que las determinaciones de la condición de organismo público del USDOC en litigio no se basaban en un criterio jurídico inadecuado. El Órgano de Apelación no examinó las alegaciones adicionales de China con respecto a las determinaciones de la condición de organismo público del USDOC en litigio.
• Además, el Órgano de Apelación coincidió con el Grupo Especial en que el Memorándum sobre los organismos públicos guarda una relación estrecha con la medida declarada como destinada a cumplir, y en que China no podría haber impugnado el Memorándum en el procedimiento inicial. Por lo tanto, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que el Memorándum estaba comprendido, “en sí mismo”, en el ámbito del procedimiento sobre el cumplimiento. No obstante, el Órgano de Apelación consideró que la apelación de China respecto del Memorándum sobre los organismos públicos “en sí mismo” se basaba en su posición de que el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 exige el establecimiento de una conexión entre una función gubernamental identificada y la contribución financiera concreta en cuestión. Tras haber rechazado ya la posición de China, el Órgano de Apelación no siguió examinando la apelación de China y los argumentos de los participantes respecto del Memorándum sobre los organismos públicos “en sí mismo”.
• El informe del Órgano de Apelación contiene una opinión separada concurrente de un Miembro de la Sección sobre esta cuestión.

Beneficio: párrafo 1 b) del artículo 1 y apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC

• El Órgano de Apelación constató que en una indagación realizada en el marco del apartado d) del artículo 14 para identificar un punto de referencia adecuado con respecto al beneficio, la cuestión fundamental es si los precios internos están distorsionados como resultado de la intervención del gobierno. Hay diferentes tipos de intervenciones del gobierno que podrían tener como resultado una distorsión de los precios, de modo tal que esté justificado recurrir a los precios de fuera del país, además de la situación en la que el gobierno en realidad determina el precio al que se vende el bien. La determinación de si los precios internos están distorsionados debe hacerse caso por caso, sobre la base de las pruebas pertinentes de la investigación específica de que se trate y teniendo en cuenta las características del mercado examinado, y la naturaleza, cantidad y calidad de la información que obre en el expediente. El Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que el apartado d) del artículo 14 no limita la posibilidad de recurrir a precios de fuera del país a la situación en que el gobierno en realidad determina el precio al que se vende el bien.
• El Órgano de Apelación constató que puede haber distintas formas de demostrar que los precios están realmente distorsionados, con inclusión de una evaluación cuantitativa, un método de comparación de precios, un análisis hipotético o un análisis cualitativo. Si bien las pruebas de una repercusión directa de la intervención del gobierno en los precios pueden hacer que una constatación de distorsión de los precios sea probable, las pruebas de una repercusión indirecta también pueden ser pertinentes. Al mismo tiempo, establecer un vínculo entre esa repercusión indirecta de la intervención del gobierno y la distorsión de los precios puede requerir un análisis y una explicación más detallados. Con independencia del método que la autoridad investigadora elija, es preciso que tenga debidamente en cuenta los argumentos y las pruebas aportados por los solicitantes y los declarantes, así como todas las demás informaciones obrantes en el expediente, de forma que su determinación de la manera en que los precios en los mercados concretos en cuestión están efectivamente distorsionados como resultado de la intervención del gobierno se base en pruebas positivas. El Órgano de Apelación consideró que el razonamiento del Grupo Especial está en consonancia con su interpretación del apartado d) del artículo 14.
• El Órgano de Apelación entendió que el Grupo Especial había rechazado por insuficiente y problemática la determinación del USDOC de que los precios en la totalidad de los sectores del acero y del polisilicio de grado solar en China no pueden utilizarse como puntos de referencia con respecto al beneficio, al no haber una evaluación específica de la manera en que la intervención del gobierno había tenido como resultado una distorsión de los precios en los cuatro mercados de los insumos en cuestión. Además, el Órgano de Apelación entendió que al Grupo Especial le preocupaba que el análisis que realizó el USDOC en el Memorándum sobre los puntos de referencia se centrara en la omnipresencia de la participación del gobierno en la toma de decisiones de las empresas con inversión estatal de China en general y en el sector del acero en su conjunto, y no en de qué manera específicamente esta participación influyó en las decisiones adoptadas en materia de precios en relación con los insumos en cuestión y tuvo como resultado una distorsión de los precios con respecto a las determinaciones de que se trataba. Por consiguiente, el Órgano de Apelación constató que los Estados Unidos no habían establecido que el Grupo Especial incurriera en error en su interpretación y aplicación del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC al constatar que el USDOC no había explicado, en los procedimientos en virtud del artículo 129 OCTG, Paneles solares, Tubos de presión y Tubos, de qué manera la intervención del gobierno en el mercado tuvo como resultado que los precios internos de los insumos en cuestión se apartaran del precio determinado por el mercado, y que el USDOC no había considerado datos sobre precios obrantes en el expediente.
• El informe del Órgano de Apelación contiene una opinión separada disidente de un Miembro de la Sección sobre esta cuestión.

Especificidad: párrafo 1 c) del artículo 2 del Acuerdo SMC

• Con respecto a la interpretación y aplicación del párrafo 1 c) del artículo 2 que hizo el Grupo Especial, el Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con este en que, si bien “las pruebas de la existencia de ‘una serie de acciones sistemáticas’ pueden ser especialmente pertinentes en el contexto de un programa no escrito, el mero hecho de que se hayan proporcionado contribuciones financieras a determinadas empresas no es suficiente para demostrar que esas contribuciones financieras se han otorgado de conformidad con un plan o sistema a los efectos del párrafo 1 c) del artículo 2”. El Órgano de Apelación también constató que el examen del análisis realizado por el USDOC que hizo a continuación el Grupo Especial se centró adecuadamente en la cuestión de “si la información en que se basó el USDOC respalda su constatación de una serie de acciones sistemáticas que prueban la existencia de un plan o sistema conforme al cual se han proporcionado las subvenciones”. El Órgano de Apelación añadió que, en su razonamiento, el Grupo Especial contrastó acertadamente la omisión del USDOC de explicar “la existencia de una actividad sistemática ... [relativa a] la existencia de un programa de subvenciones no escrito” con información que el USDOC tenía ante sí, que señalaba simplemente la existencia de “transacciones repetidas”. Basándose en lo anterior, el Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo con los Estados Unidos en la medida en que habían aducido que el Grupo Especial incurrió en error en su articulación del criterio que ha de aplicarse en el marco del párrafo 1 c) del artículo 2. El Órgano de Apelación también estuvo en desacuerdo con los Estados Unidos en la medida en que habían alegado que la constatación formulada por el Grupo Especial en el marco del párrafo 1 c) del artículo 2 estaba basada en una lectura aislada del análisis de la especificidad realizado por el USDOC. Por esas razones, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que los Estados Unidos actuaron de manera incompatible con el párrafo 1 c) del artículo 2 del Acuerdo SMC en 11 de los procedimientos en virtud del artículo 129 en litigio en esta diferencia.
• El informe del Órgano de Apelación contiene una opinión separada disidente de un Miembro de la Sección sobre esta cuestión.

En su solicitud al OSD, China pidió la autorización del OSD para suspender concesiones u otras obligaciones con respecto a los Estados Unidos en relación con productos abarcados por los Acuerdos descritos en el artículo 22.3 g) i) del ESD por una cuantía anual de USD 2.400 millones. Según China, esta cuantía era equivalente al nivel de anulación o menoscabo causado por la no aplicación por los Estados Unidos de las recomendaciones y resoluciones del OSD respecto de la imposición de derechos compensatorios a una serie de productos chinos y de las investigaciones que dieron lugar a la imposición de esos derechos.

La decisión del Árbitro se distribuyó a los Miembros de la OMC el 26 de enero de 2022. El Árbitro determinó que el nivel adecuado de anulación o menoscabo era de USD 645,121 millones anuales. El Árbitro concluyó que, de conformidad con el artículo 22 del ESD, China podía solicitar al OSD autorización para suspender concesiones u otras obligaciones a un nivel que no excediera de USD 645,121 millones anuales.