DS: États Unis — Mesures compensatoires visant certains produits en provenance de Chine

Le différend concerne plusieurs décisions d'ouvrir des enquêtes, ainsi que des déterminations préliminaires et finales établies dans le cadre de 17 enquêtes en matière de droits compensateurs qui ont été menées par le Département du commerce des États-Unis (USDOC) entre 2007 et 2012. Les produits chinois visés par ces enquêtes sont des panneaux solaires, des mâts d'éolienne, du papier thermosensible, des papiers couchés, des tondeuses à gazon tractées, des rayonnages de cuisine, des éviers en acier, de l'acide citrique, des briques en magnésie carbone, des tubes pression, des tubes et tuyaux, des tubes sans soudure, des cylindres en acier, des tiges de forage, des produits tubulaires pour champs pétrolifères, des câbles de haubanage et de l'aluminium extrudé.

La Chine demandait au Groupe spécial de constater que l'autorité des États-Unis chargée de l'enquête, l'USDOC, avait agi d'une manière incompatible avec les obligations ci-après énoncées dans l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC) lorsqu'elle avait ouvert des enquêtes en matière de droits compensateurs et fait des déterminations préliminaires et finales dans ces enquêtes:

1. S'agissant de la fourniture alléguée d'intrants moyennant une rémunération moins qu'adéquate:
1. Que les constatations de l'USDOC concernant l'existence d'une contribution financière étaient incompatibles avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, parce que l'USDOC avait déterminé de façon incorrecte, ou ne disposait pas d'une base suffisante pour déterminer, que certaines entreprises publiques étaient des “organismes publics” au sens de cette disposition, dans le cadre de certaines enquêtes.
2. Que la “présomption réfragable” établie et appliquée par l'USDOC quant au point de savoir si les entreprises publiques pouvaient être considérées comme des “organismes publics” était, en tant que telle, incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.
3. Que l'ouverture par l'USDOC d'enquêtes en matière de droits compensateurs concernant des allégations selon lesquelles des entreprises publiques accordaient des subventions pouvant donner lieu à une mesure compensatoire en vendant des intrants à des producteurs en aval, sans qu'il y ait dans la demande des éléments de preuve suffisants pour étayer une allégation selon laquelle les entreprises publiques constituaient des “organismes publics” au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, et sans que l'USDOC ait procédé à un examen suffisant de la demande en ce qui concerne cette allégation, était incompatible avec l'article 11.2 et 11.3 de l'Accord SMC dans le cadre de certaines enquêtes.
4. Que les constatations de l'USDOC sur l'existence d'un avantage étaient incompatibles avec l'article 1.1 b) et l'article 14 d) de l'Accord SMC, parce qu'il avait indûment constaté que la fourniture alléguée de biens moyennant une rémunération moins qu'adéquate conférait un avantage au bénéficiaire, et avait indûment calculé le montant de l'avantage dont il était allégué qu'il était conféré, y compris, entre autres choses, en se fondant sur ses constatations erronées selon lesquelles les conditions du marché existantes en Chine étaient “faussées”, pour ne pas utiliser les prix de transactions réelles en Chine comme points de repère dans le cadre de certaines enquêtes.
5. Que les constatations de spécificité de l'USDOC étaient incompatibles avec l'article 2.1 et 2.4 de l'Accord SMC parce qu'il n'avait pas dûment déterminé en se fondant sur des éléments de preuve positifs que la fourniture alléguée d'intrants moyennant une rémunération moins qu'adéquate était spécifique à une entreprise ou à une branche de production ou à un groupe d'entreprises ou de branches de production, dans le cadre de certaines enquêtes.
6. Que l'ouverture par l'USDOC d'enquêtes en matière de droits compensateurs concernant la fourniture alléguée d'intrants moyennant une rémunération moins qu'adéquate, sans qu'il y ait dans la demande des éléments de preuve suffisants pour étayer une allégation selon laquelle une telle subvention serait spécifique au sens de l'article 2 de l'Accord SMC, et sans que l'USDOC ait procédé à un examen suffisant de la demande en ce qui concerne cette allégation, était incompatible avec l'article 11.2 et 11.3 de l'Accord SMC, dans le cadre de certaines enquêtes.
2. S'agissant de toutes les enquêtes en matière de droits compensateurs indiquées dans lesquelles l'USDOC avait rendu une détermination préliminaire ou finale en matière de droits compensateurs:
1. Que le recours par l'USDOC aux données de fait disponibles dites “défavorables”, pour étayer ses constatations de l'existence d'une contribution financière, d'une spécificité et d'un avantage, était incompatible avec l'article 12.7 de l'Accord SMC dans certains cas parce que l'USDOC ne s'était pas appuyé sur les données de fait disponibles figurant dans le dossier.
3. S'agissant de l'octroi allégué de droits fonciers et de droits d'utilisation des sols moyennant une rémunération moins qu'adéquate:
1. Que les constatations de spécificité de l'USDOC étaient incompatibles avec l'article 2.2 et 2.4 de l'Accord SMC parce qu'il n'avait pas dûment déterminé en se fondant sur des éléments de preuve positifs que la subvention alléguée était spécifique à une entreprise ou à une branche de production ou à un groupe d'entreprises ou de branches de production, dans le cadre de certaines enquêtes visant à déterminer l'existence d'une spécificité des droits fonciers.
4. S'agissant des restrictions à l'exportation dont il était allégué qu'elles étaient maintenues par la Chine:
1. Que l'ouverture par l'USDOC d'enquêtes en matière de droits compensateurs en ce qui concerne ces allégations était incompatible avec l'article 11.2 et 11.3 de l'Accord SMC dans le cadre de certaines enquêtes.
2. Que la détermination par l'USDOC selon laquelle les restrictions à l'exportation accordaient une “contribution financière” était incompatible avec l'article 1.1 a) de l'Accord SMC dans le cadre de certaines enquêtes.

Les États-Unis demandaient que le Groupe spécial rejette les allégations de la Chine dans ce différend. Ils demandaient également que le Groupe spécial ne tienne pas compte des allégations de la Chine qui avaient trait aux déterminations préliminaires rendues dans les procédures Mâts d'éolienne et Éviers en acier. Selon les États-Unis, étant donné que la Chine n'avait pas demandé l'ouverture de consultations concernant ces déterminations, celles-ci ne devraient pas relever du mandat du Groupe spécial.

S'agissant des allégations formulées par la Chine sur une base “tel qu'appliqué”, le Groupe spécial a reconnu le bien-fondé des allégations de la Chine concernant les constatations de l'USDOC i) selon lesquelles certaines entreprises publiques chinoises étaient des organismes publics au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, capables d'accorder des contributions financières; ii) selon lesquelles les subventions alléguées étaient spécifiques à une région; et iii) concernant l'existence de contributions financières vu les restrictions à l'exportation maintenues par la Chine. Le Groupe spécial a partiellement rejeté les allégations de la Chine concernant les constatations de l'USDOC selon lesquelles les subventions alléguées étaient spécifiques à certaines entreprises. Le Groupe spécial a rejeté les allégations de la Chine concernant les constatations de l'USDOC i) selon lesquelles il y avait une “distorsion du marché” justifiant l'utilisation d'un point de repère à l'extérieur du pays dans le calcul de l'avantage; ii) selon lesquelles il y avait des éléments de preuve suffisants de l'existence de contributions financières d'organismes publics et de spécificité pour justifier l'ouverture d'enquêtes en matière de droits compensateurs; et iii) concernant l'utilisation des “données de fait disponibles défavorables”.

S'agissant des allégations formulées par la Chine sur une base “en tant que tel”, le Groupe spécial a reconnu le bien-fondé de l'allégation de la Chine contestant la “présomption réfragable” de l'USDOC, selon laquelle les entreprises majoritairement détenues par l'État étaient des organismes publics au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, et donc capables d'accorder une contribution financière.

Du fait des incompatibilités des actions de l'USDOC avec les articles 1er, 2 et 11 de l'Accord SMC, les États-Unis ont agi d'une manière incompatible avec les articles 10 et 32.1 de cet accord.

Le Groupe spécial a conclu que, dans la mesure où les mesures en cause étaient incompatibles avec certaines dispositions de l'Accord SMC, elles avaient annulé ou compromis des avantages résultant pour la Chine de cet accord. Conformément à l'article 19:1 du Mémorandum d'accord, le Groupe spécial a recommandé que les États-Unis rendent leurs mesures conformes à leurs obligations au titre de l'Accord SMC.

Le Groupe spécial a constaté que les déterminations préliminaires établies dans les procédures Mâts d'éolienne et Éviers en acier ne relevaient pas de son mandat.

• Mandat: Dans leur autre appel, les États-Unis ont fait valoir que le Groupe spécial a fait erreur en concluant que la demande d'établissement d'un groupe spécial de la Chine, en ce qui concerne les allégations relatives aux données de fait disponibles qu'elle a formulées au titre de l'article 12.7 de l'Accord SMC, était compatible avec l'article 6:2 du Mémorandum d'accord. L'Organe d'appel a estimé qu'il ressortait clairement de la demande d'établissement d'un groupe spécial de la Chine que celle-ci contestait tous les cas dans lesquels l'USDOC a utilisé des "données de fait disponibles" pour l'ensemble des 22 mesures en cause énumérées dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial. L'Organe d'appel ne souscrivait pas non plus au point de vue des États-Unis selon lequel l'article 12.7 de l'Accord SMC énonçait des obligations multiples et distinctes. Il a donc rejeté l'appel formé par les États-Unis et a confirmé la conclusion du Groupe spécial, constatant que la demande d'établissement d'un groupe spécial de la Chine, en ce qui concerne les allégations relatives aux données de fait disponibles qu'elle a formuées au titre de l'article 12.7, contenait un “bref exposé du fondement juridique de la plainte qui [était] suffisant pour énoncer clairement le problème”, comme il est prescrit à l'article 6:2.
   
• Détermination de l'existence d'un avantage: S'agissant des questions soulevées par la Chine en appel, l'Organe d'appel a infirmé la constatation du Groupe spécial confirmant le rejet par l'USDOC des prix pratiqués dans le secteur privé comme points de repère potentiels dans les enquêtes en cause au motif que ces prix étaient faussés. Il a aussi infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la Chine n'a pas établi que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec les obligations des États-Unis au titre des articles 14 d) et 1.1 b) de l'Accord SMC en ce qui concerne l'analyse de l'avantage dans les enquêtes OCTG, Panneaux solaires, Tubes pression et Tubes et tuyaux, et il a constaté, au lieu de cela, que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec les obligations des États-Unis au titre des articles 14 d) et 1.1 b) de l'Accord SMC en rejetant les prix pratiqués en Chine comme points de repère dans ses analyses de l'avantage dans ces quatre enquêtes en matière de droits compensateurs. Bien que l'Organe d'appel partage l'avis de la Chine selon lequel il y avait une seule définition de l'expression “pouvoirs publics” aux fins de l'Accord SMC, il a fait observer qu'il ne s'ensuivait pas que, pour déterminer le point de repère approprié concernant l'avantage au titre de l'article 14 d), les autorités chargées de l'enquête étaient tenues de limiter leur analyse à un examen du rôle joué sur le marché par les entités liées aux pouvoirs publics dont il avait été constaté à juste titre qu'elles étaient des pouvoirs publics au sens étroit ou des organismes publics. Cependant, puisque le fait qu'un prix peut ou non être utilisé aux fins de la fixation de points de repère au titre de l'article 14 d) n'est pas fonction de sa source mais, plutôt, du fait qu'il s'agit ou non d'un prix déterminé par le marché qui reflète les conditions du marché existantes dans le pays de fourniture, l'Organe d'appel a indiqué que le choix d'un point de repère aux fins de l'article 14 d) ne pouvait pas, d'emblée, exclure l'examen des prix pratiqués dans le pays de n'importe quelle source particulière, y compris les prix liés aux pouvoirs publics autres que la contribution financière en cause. Il a expliqué qu'une constatation d'incompatibilité avec l'article 14 d) dépendait du point de savoir si l'autorité chargée de l'enquête avait ou non effectué l'analyse du marché nécessaire pour évaluer si les prix servant de points de repère proposés étaient déterminés par le marché de sorte qu'ils pouvaient servir à évaluer si les biens pertinents avaient été fournis ou non moyennant une rémunération moins qu'adéquate.
   
• Ordre de l'analyse de la spécificité au titre des alinéas de l'article 2.1: L'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la Chine n'a pas établi que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec les obligations des États-Unis au titre de l'article 2.1 de l'Accord SMC en analysant la spécificité exclusivement au titre de l'article 2.1 c). Alors que l'analyse de la spécificité au titre de chaque alinéa de l'article 2.1 devrait se faire “habituellement” dans un certain ordre, l'Organe d'appel n'a pas exclu la possibilité que, dans certaines circonstances, l'autorité chargée de l'enquête puisse effectuer de manière appropriée l'analyse de la spécificité sans examiner les alinéas de l'article 2.1 suivant un ordre séquentiel strict. Il a constaté que l'application des principes énoncés aux alinéas a) et b) ne constituait pas nécessairement une condition qui devait être réalisée pour pouvoir prendre en considération les facteurs énoncés à l'alinéa c). Rappelant qu'“il [pouvait] y avoir des cas dans lesquels les éléments de preuve examinés indiqu[aient] sans équivoque qu'il y [avait] spécificité ou non-spécificité, en droit ou en fait, au regard de l'un des alinéas et que, dans de telles circonstances, la poursuite de l'examen au regard des autres alinéas de l'article 2.1 [pouvait] ne pas être nécessaire”, l'Organe d'appel ne partageait pas l'avis de la Chine selon lequel la première phrase de l'article 2.1 c) subordonnait l'évaluation de la spécificité de facto sur la base des facteurs énumérés dans cet alinéa à une application des principes énoncés aux alinéas a) et b). Il a noté en outre que la Chine n'avait signalé aucun élément de preuve présenté devant l'USDOC, du type qui serait habituellement examiné pour déterminer s'il y avait spécificité de jure au titre des alinéas a) et b).
   
• Existence d'un programme de subventions non écrit: L'Organe d'appel a infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la Chine n'avait pas établi que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec les obligations des États-Unis au titre de l'article 2.1 en n'identifiant pas un “programme de subventions”. Il a noté que la référence à l'“utilisation d'un programme de subventions” à l'article 2.1 donnait à penser qu'il était pertinent d'examiner si des subventions avaient été accordées à des bénéficiaires conformément à un plan ou à un système. L'Organe d'appel a aussi constaté que l'existence d'un système ou d'un plan de subventions non écrit pouvait être attestée par, entre autres choses, une série d'actions systématique en vertu de laquelle des contributions financières avaient été fournies à certaines entreprises. Il a constaté toutefois que le Groupe spécial n'avait pas appliqué l'article 2.1 c), correctement interprété, parce qu'il n'avait présenté aucun examen au cas par cas des déterminations de spécificité particulières de l'USDOC contestées par la Chine sur une base "tel qu'appliqué" ni aucune référence à celles-ci. Par conséquent, l'Organe d'appel a infirmé la constatation du Groupe spécial et n'a pas été en mesure de compléter l'analyse.
    
• Identification de la juridiction de l'autorité qui accorde la subvention: L'Organe d'appel a aussi infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la Chine n'avait pas établi que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec les obligations des États-Unis au titre de l'article 2.1 en n'identifiant pas une “autorité qui accorde la subvention” dans chacune des déterminations de spécificité en cause. L'Organe d'appel a estimé que l'identification de la “juridiction de l'autorité qui accorde la subvention” supposait une analyse globale et n'était pas axée sur l'identité de l'“autorité qui accorde la subvention” indépendamment de sa “juridiction”. L'Organe d'appel ne partageait donc pas l'avis de la Chine selon lequel l'identification de la juridiction devait nécessairement être précédée par l'identification de l'autorité qui accorde la subvention. Notant que le concept de juridiction était lié à l'autorité qui accorde la subvention et n'existait pas isolément de celle-ci, l'Organe d'appel a fait observer qu'une identification correcte de “la juridiction de l'autorité qui accorde la subvention” exigerait une analyse à la fois de l'“autorité qui accorde la subvention” et de sa “juridiction” conjointement. Cependant, il a constaté que le Groupe spécial avait procédé à une analyse extrêmement superficielle en rejetant les allégations de la Chine au motif qu'il apparaissait “que la juridiction pertinente était au minimum implicitement considérée comme étant la Chine dans les enquêtes contestées”. Par conséquent, l'Organe d'appel a infirmé la constatation du Groupe spécial et n'a pas été en mesure de compléter l'analyse.
   
• Utilisation des données de fait disponibles: L'Organe d'appel a constaté que le Groupe spécial a agi d'une manière incompatible avec ses obligations au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord en évaluant les allégations de la Chine au titre de l'article 12.7 de l'Accord SMC. Il a infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la Chine n'avait pas établi que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec les obligations des États-Unis au titre de l'article 12.7 de l'Accord SMC en ne s'appuyant pas sur les données de fait versées au dossier dans 42 déterminations fondées sur les données de fait disponibles “défavorables” pour l'ensemble des 13 enquêtes contestées par la Chine. L'Organe d'appel a rappelé que l'article 12.7 prescrivait à l'autorité chargée de l'enquête d'utiliser les données de fait disponibles qui remplaçaient raisonnablement les renseignements “nécessaires” manquants qui n'avaient pas été fournis par une partie intéressée. Il a aussi rappelé que la détermination des éléments qui remplaçaient raisonnablement les renseignements manquants faisait intervenir un processus de raisonnement et d'évaluation de la part de l'autorité chargée de l'enquête, bien que l'évaluation qui était requise et la forme qu'elle pouvait prendre dépendent des circonstances propres à une affaire donnée, y compris la nature, la qualité et le volume des éléments de preuve versés au dossier, ainsi que des déterminations particulières devant être établies. S'agissant de l'allégation d'erreur de la Chine au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord, l'Organe d'appel a constaté que le Groupe spécial n'avait pas examiné chacun des 42 cas dans lesquels l'USDOC avait utilisé des données de fait disponibles “défavorables” contestées par la Chine. En outre, il a constaté que, en ce qui concerne les cas dans lesquels l'USDOC avait utilisé des données de fait disponibles “défavorables” que le Groupe spécial avait effectivement examinés dans son rapport, celui-ci avait axé son examen sur les termes et les formulations utilisés par l'USDOC dans ses déterminations, sans effectuer un examen critique et approfondi des déclarations de l'USDOC en vue d'évaluer si celui-ci s'était conformé à l'article 12.7 de l'Accord SMC. Pour ces raisons, l'Organe d'appel a infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la Chine n'a pas établi que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec les obligations des États-Unis au titre de l'article 12.7. Ayant infirmé la conclusion du Groupe spécial, l'Organe d'appel n'a pas complété l'analyse juridique, notant qu'il serait peu utile de le faire dans la présente affaire pour régler le différend et que cela susciterait aussi des préoccupations relatives à la régularité de la procédure.

Contexte

Le présent différend sur la mise en conformité porte sur les droits compensateurs imposés par les États-Unis sur les importations de certains produits en provenance de Chine.

Les rapports du Groupe spécial initial et de l'Organe d'appel ont été adoptés par l'ORD le 16 janvier 2015, et le délai raisonnable pour la mise en œuvre est arrivé à expiration le 1er avril 2016. Suite au différend initial, le Département du commerce des États-Unis (USDOC) a révisé plusieurs déterminations en matière de droits compensateurs. Dans les déterminations révisées en question, l'USDOC a conclu que des entreprises publiques et des entreprises à capitaux publics chinoises avaient fourni des intrants à des exportateurs chinois (principalement des intrants en acier) moyennant une rémunération moins qu'adéquate. Cette conclusion était fondée sur deux constations principales, à savoir:

• les entreprises publiques et entreprises à capitaux publics ayant fourni des intrants étaient des “organismes publics” au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC; et
• les distorsions des prix sur le marché intérieur chinois justifiaient l'utilisation des prix pratiqués dans un pays tiers comme point de repère pour évaluer l'avantage accordé aux exportateurs chinois au titre de l'article 14 d) de l'Accord SMC.

Allégation concernant les déterminations de l'USDOC relatives aux organismes publics

Le Groupe spécial a constaté que la Chine n'avait pas démontré que l'analyse de la nature d'organisme public faite par l'USDOC était incompatible avec les décisions et recommandations de l'ORD et avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC:

• Le Groupe spécial a rejeté le critère juridique préconisé par la Chine pour déterminer si une entité publique est un organisme public. Il a rappelé qu'un organisme public était une entité qui possédait ou exerçait le pouvoir gouvernemental d'exécuter une fonction gouvernementale ou en était investie. Mais contrairement à ce que faisait valoir la Chine, le Groupe spécial a estimé que l'USDOC n'était pas tenu d'établir un lien entre l'octroi de la subvention alléguée (en l'espèce, la fourniture d'intrants) et la fonction gouvernementale pertinente.
• Le Groupe spécial a estimé que la Chine n'avait par ailleurs pas démontré que l'USDOC avait fait erreur en qualifiant d'organismes publics les fournisseurs chinois d'acier et d'autres intrants dans les enquêtes en matière de droits compensateurs en question.
• Le Groupe spécial a aussi constaté que le “Mémorandum sur les organismes publics” de l'USDOC, un document décrivant les liens entre les pouvoirs publics chinois et les entreprises publiques et entreprises à capitaux publics en Chine, n'était pas incompatible “en tant que tel” avec l'article 1.1 de l'Accord SMC. Il a conclu que le Mémorandum sur les organismes publics n'empiétait pas sur le pouvoir de l'USDOC de l'ignorer ou de le compléter dans toute enquête donnée, et qu'il ne limitait pas de manière importante le pouvoir discrétionnaire de l'USDOC d'agir d'une manière compatible avec l'article 1.1 de l'Accord SMC.

Allégation concernant les déterminations de l'USDOC relatives à l'existence d'un avantage

Le Groupe spécial a constaté que la Chine avait démontré que le recours de l'USDOC aux prix pratiqués dans un pays tiers pour évaluer l'avantage accordé aux exportateurs chinois était incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC:

• Le Groupe spécial a rejeté l'argument de la Chine selon lequel l'autorité chargée de l'enquête peut avoir recours à un point de repère à l'extérieur du pays fondé sur les prix uniquement lorsqu'elle a montré que les prix des intrants en question étaient déterminés de jure ou de facto par les pouvoirs publics. Il a estimé que tout élément de preuve indiquant une distorsion des prix causée par l'intervention des pouvoirs publics pouvait justifier le fait de ne pas tenir compte des prix pratiqués dans le pays.
• Cependant, le Groupe spécial a considéré que, dans quatre enquêtes en matière de droits compensateurs, les éléments de preuve versés au dossier n'étayaient pas la constatation de l'USDOC selon laquelle les prix des intrants en Chine étaient faussés. Il a aussi observé que l'USDOC avait ignoré des éléments de preuve concernant les prix de certains intrants, qui avaient été versés au dossier durant les procédures en matière de droits compensateurs pertinentes.

Allégation concernant les déterminations de spécificité de l'USDOC

Le Groupe spécial a constaté que la Chine avait démontré que les déterminations de spécificité révisées de l'USDOC étaient incompatibles avec l'article 2.1 c) de l'Accord SMC. Il a aussi constaté que les États-Unis ne s'étaient pas conformés à la prescription de l'article 2.1 c) imposant “de tenir compte de la période pendant laquelle le programme de subventions avait été appliqué” parce que l'USDOC n'avait pas expliqué de manière adéquate ses conclusions concernant l'existence du programme de subventions pertinent.

Autres allégations

Le Groupe spécial a constaté d'autres incompatibilités liées aux organismes publics, aux points de repère fondés sur les prix et à la spécificité de facto dans le cadre de plusieurs réexamens administratifs fondés sur le recours à des déterminations qui avaient été auparavant jugées incompatibles avec les règles de l'OMC.

La Chine a aussi formulé d'autres allégations au sujet desquelles le Groupe spécial a constaté qu'elle n'avait pas démontré qu'il y avait incompatibilité avec les dispositions pertinentes de l'Accord SMC, y compris la spécificité régionale au titre de l'article 2.2 de l'Accord SMC, les réexamens à l'extinction au titre de l'article 21.3 de l'Accord SMC et la “conduite constante” consistant à imposer et recouvrer des droits compensateurs sur la base de déterminations incompatibles avec les règles de l'OMC.

Mandat du Groupe spécial — Article 21:5 du Mémorandum d'accord

• L'Organe d'appel a constaté que le Groupe spécial avait correctement évalué le champ des mesures relevant de son mandat dans cette procédure au titre de l'article 21:5. Conformément aux rapports antérieurs de groupes spéciaux et de l'Organe d'appel sur cette question, le Groupe spécial a fondé à juste titre son analyse sur les critères relatifs au rapport de la mesure du point de vue de la nature, des effets et du moment de son adoption. Par conséquent, l'Organe d'appel a confirmé les conclusions du Groupe spécial selon lesquelles les réexamens ultérieurs en cause ainsi que la détermination finale établie dans une autre enquête relevaient du mandat du Groupe spécial au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.

Organismes publics — Article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC

• L'Organe d'appel a estimé qu'un examen de la nature d'organisme public au titre de l'article 1.1 a) 1 de l'Accord SMC ne reposait pas sur le comportement de l'entité visée par l'enquête, mais plutôt sur les caractéristiques essentielles de l'entité elle-même et sur sa relation avec les pouvoirs publics, compte tenu du cadre juridique et économique dans lequel l'entité opérait. À cet égard, il a dit qu'au titre de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, les “pouvoirs publics” et un “organisme public” partageaient un degré de communauté et de chevauchement de leurs caractéristiques essentielles — c'est-à-dire que tous deux possédaient ou exerçaient un pouvoir gouvernemental ou en étaient investis. Alors que le comportement ou la pratique d'une entité pouvait constituer des éléments de preuve pertinents pour cet examen, l'autorité chargée de l'enquête ne devait pas nécessairement se focaliser sur chacun des comportements que cette entité pouvait adopter, ni sur la question de savoir si chacun de ces comportements était lié à une “fonction gouvernementale” spécifique. Sur cette base, l'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle l'article 1.1 a) 1) ne prescrivait pas un lien d'un degré ou d'une nature particuliers devant nécessairement être établi entre une fonction gouvernementale identifiée et la contribution financière particulière en cause. Il a également confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle les déterminations de la nature d'organisme public en cause établies par l'USDOC n'étaient pas fondées sur un critère juridique incorrect. Il n'a pas examiné les allégations additionnelles formulées par la Chine au sujet des déterminations de la nature d'organisme public en cause établies par l'USDOC.
• En outre, l'Organe d'appel était convenu avec le Groupe spécial que le Mémorandum sur les organismes publics entretenait un rapport étroit avec la mesure dont il avait été déclaré qu'elle avait été prise pour se conformer et que la Chine n'aurait pas pu contester le Mémorandum dans la procédure initiale. Il a ainsi confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle le Mémorandum sur les organismes publics relevait, “en tant que tel”, du champ de la procédure de mise en conformité. Cependant, l'Organe d'appel a considéré que l'appel de la Chine concernant le Mémorandum sur les organismes publics “en tant que tel” reposait sur sa position selon laquelle l'article 1.1 a) 1) exigeait l'établissement d'un lien entre une fonction gouvernementale identifiée et la contribution financière particulière en cause. Ayant déjà rejeté la position de la Chine, il n'a pas examiné plus avant l'appel de celle-ci ni les arguments des participants concernant le Mémorandum sur les organismes publics “en tant que tel”.
• Le rapport de l'Organe d'appel contient une opinion séparée concordante d'un membre de la Section sur cette question.

Avantage — Articles 1.1 b) et 14 d) de l'Accord SMC

• L'Organe d'appel a constaté que la question centrale pour l'analyse au regard de l'article 14 d) visant à identifier un point de repère approprié concernant l'avantage était celle de savoir si les prix pratiqués dans le pays étaient faussés du fait de l'intervention des pouvoirs publics. Différents types d'interventions des pouvoirs publics pourraient aboutir à une distorsion des prix, de sorte que le recours à des prix à l'extérieur du pays était justifié, au-delà de la situation dans laquelle les pouvoirs publics déterminaient effectivement le prix auquel le bien était vendu. La détermination sur le point de savoir si les prix pratiqués dans le pays étaient faussés devait être faite au cas par cas, sur la base des éléments de preuve pertinents dans l'enquête particulière et en fonction des caractéristiques du marché examiné, et de la nature, de la quantité et de la qualité des renseignements versés au dossier. L'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle l'article 14 d) ne limitait pas la possibilité d'utiliser des prix à l'extérieur du pays à la situation dans laquelle les pouvoirs publics déterminaient effectivement le prix auquel le bien était vendu.
• L'Organe d'appel a constaté qu'il pouvait y avoir différentes manières de démontrer que les prix étaient effectivement faussés, y compris une évaluation quantitative, une méthode de comparaison des prix, un contrefactuel ou une analyse qualitative. Alors que des éléments de preuve d'une incidence directe de l'intervention des pouvoirs publics sur les prix pouvaient rendre probable une constatation de distorsion des prix, des éléments de preuve d'une incidence indirecte pouvaient aussi être pertinents. En même temps, l'établissement d'un lien entre cette incidence indirecte de l'intervention des pouvoirs publics et la distorsion des prix pouvait nécessiter une analyse et une explication plus détaillées. Indépendamment de la méthode qu'elle choisissait, l'autorité chargée de l'enquête devait tenir compte de manière adéquate des arguments et éléments de preuve fournis par les requérants et les entreprises interrogées, ainsi que de tous les autres renseignements versés au dossier, afin que sa détermination de la manière dont les prix sur les marchés spécifiques en cause étaient en réalité faussés du fait de l'intervention des pouvoirs publics soit fondée sur des éléments de preuve positifs. L'Organe d'appel a considéré que le raisonnement du Groupe spécial concordait avec son interprétation de l'article 14 d).
• L'Organe d'appel a cru comprendre que le Groupe spécial avait rejeté comme étant insuffisante et problématique la détermination de l'USDOC selon laquelle les prix dans l'ensemble des secteurs de l'acier et du polysilicium de qualité solaire en Chine ne pouvaient pas être utilisés comme points de repère concernant l'avantage en l'absence d'une évaluation spécifique de la manière dont l'intervention des pouvoirs publics avait entraîné une distorsion des prix sur les marchés des quatre intrants en cause. En outre, l'Organe d'appel a cru comprendre que le Groupe spécial était préoccupé par la focalisation de l'analyse effectuée par l'USDOC dans le Mémorandum sur les points de repère sur le caractère généralisé de l'implication des pouvoirs publics dans la prise de décisions des entreprises à capitaux publics chinoises en général et dans l'ensemble du secteur de l'acier, plutôt que sur la manière spécifique dont cette implication influençait les décisions en matière de prix concernant les intrants en cause et entraînait une distorsion des prix s'agissant des déterminations examinées. Il a donc constaté que les États-Unis n'avaient pas établi que le Groupe spécial avait fait erreur dans son interprétation et son application de l'article 14 d) de l'Accord SMC en constatant que l'USDOC n'avait pas expliqué, dans les procédures au titre de l'article 129 OCTG, Panneaux solaires, Tubes pression et Tubes et tuyaux, comment l'intervention des pouvoirs publics sur le marché faisait que les prix intérieurs des intrants en cause s'écartaient d'un prix déterminé par le marché, et en constatant que l'USDOC n'avait pas examiné les données relatives aux prix versées au dossier.
• Le rapport de l'Organe d'appel contient une opinion séparée dissidente d'un membre de la Section sur cette question.

Spécificité — Article 2.1 c) de l'Accord SMC

• S'agissant de l'interprétation et de l'application par le Groupe spécial de l'article 2.1 c), l'Organe d'appel partageait l'avis du Groupe spécial selon lequel, même si les “ éléments de preuve d'“une série d'activités systématique” pouvaient être particulièrement pertinents dans le contexte d'un programme non écrit, le simple fait que des contributions financières avaient été accordées à certaines entreprises ne suffisait pas à démontrer que ces contributions financières avaient été accordées conformément à un plan ou système aux fins de l'article 2.1 c)”. L'Organe d'appel a aussi constaté que l'examen ultérieur par le Groupe spécial de l'analyse de l'USDOC était axé à juste titre sur la question de savoir “si les renseignements sur lesquels s'[était] appuyé l'USDOC étay[aient] sa constatation de l'existence d'une série d'activités systématique prouvant l'existence d'un plan ou système en vertu duquel des subventions [avaient] été fournies”. L'Organe d'appel a ajouté que, dans son raisonnement, le Groupe spécial avait mis en contraste à juste titre le fait que l'USDOC n'avait pas expliqué une “activité systématique ... concernant l'existence d'un programme de subventions non écrit” avec des renseignements dont l'USDOC disposait qui indiquaient simplement des “transactions répétées”. Sur cette base, il n'était pas d'accord avec les États-Unis dans la mesure où ils avaient fait valoir que le Groupe spécial avait fait erreur dans son énonciation du critère devant être appliqué au titre de l'article 2.1 c). Il n'était pas non plus d'accord avec les États-Unis dans la mesure où ils avaient allégué que la constatation du Groupe spécial au titre de l'article 2.1 c) était fondée sur une lecture isolée de l'analyse de la spécificité de l'USDOC. Pour ces raisons, l'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle les États-Unis avaient agi d'une manière incompatible avec l'article 2.1 c) de l'Accord SMC dans onze des procédures au titre de l'article 129 en cause dans ce différend.
• Le rapport de l'Organe d'appel contient une opinion séparée dissidente d'un membre de la Section sur cette question.

Dans sa demande adressée à l'ORD, la Chine a demandé à celui-ci l'autorisation de suspendre, à l'égard des États-Unis, des concessions ou d'autres obligations en ce qui concerne des marchandises au titre des accords indiqués à l'article 22:3 g) i) du Mémorandum d'accord, pour un montant annuel de 2,4 milliards d'USD. D'après la Chine, cela était équivalent au niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages causée par le fait que les États-Unis n'ont pas mis en œuvre les recommandations et décisions de l'ORD concernant l'imposition de droits compensateurs visant un ensemble de produits chinois, et les enquêtes ayant abouti à l'imposition de ces droits.

La décision de l'Arbitre a été distribuée aux Membres de l'OMC le 26 janvier 2022. L'Arbitre a déterminé que le niveau approprié de l'annulation ou de la réduction d'avantages était de 645 121 millions d'USD par an. Il a conclu que, conformément à l'article 22 du Mémorandum d'accord, la Chine pouvait demander à l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations pour un niveau n'excédant pas 645 121 millions d'USD par an.