DS: Corea — Prohibiciones de importación, y prescripciones en materia de pruebas y certificación relativas a los radionúclidos

Esta diferencia se refiere a la imposición por Corea de prohibiciones de importación y prescripciones en materia de pruebas y certificación adicionales relativas al contenido de radionúclidos a raíz del accidente ocurrido el 11 de marzo de 2011 en la central nuclear de Fukushima Dai-ichi, situada en la costa nororiental del Japón. Las medidas afectan a las importaciones de productos alimenticios procedentes del Japón. Corea respondió al accidente ocurrido en 2011 en la central nuclear de Fukushima Dai-ichi (Japón) con la imposición de una serie de medidas de control de las importaciones a los productos japoneses. Las medidas incluían prohibiciones de importación para productos de la pesca específicos procedentes de determinadas prefecturas japonesas (prohibiciones de productos específicos) que posteriormente se ampliaron a todos los productos de la pesca procedentes de determinadas prefecturas japonesas (prohibición general de importar), y prescripciones en materia de pruebas y certificación para determinados productos japoneses.

Las prohibiciones de importación de productos específicos iniciales imitaban las restricciones internas impuestas por el Japón después del accidente. Sin embargo, mientras que las autoridades japonesas empezaron a levantar sus propias restricciones a determinados productos procedentes de determinadas prefecturas, las restricciones aplicadas por Corea se mantuvieron. En esta diferencia, el Japón impugnó las prohibiciones de productos específicos que Corea impuso en 2012 al bacalao del Pacífico procedente de cinco prefecturas del Japón — Aomori, Fukushima, Ibaraki, Iwate y Miyagi — y al colín de Alaska procedente de Fukushima.

En 2013, Corea impuso también una prohibición general de importar para todos los productos de la pesca japoneses procedentes de las ocho prefecturas siguientes: Aomori, Chiba, Fukushima, Gunma, Ibaraki, Iwate, Miyagi y Tochigi. El Japón impugnó esta prohibición con respecto a 28 de sus productos de la pesca afectados por esta medida.

Antes del accidente Corea exigía la realización de pruebas aleatorias en la frontera para todas las importaciones a fin de comprobar si la presencia de cesio o yodo estaba dentro de sus niveles de tolerancia. En 2011, poco después del accidente, Corea impuso determinadas prescripciones en materia de pruebas adicionales a los productos japoneses, consistentes en exigir certificados previos a la exportación relativos al contenido de cesio y yodo para los productos procedentes de determinadas prefecturas, efectuar pruebas en la frontera en todos los envíos de importación procedentes del Japón para detectar la presencia de cesio y yodo, y aplicar una prescripción de pruebas de radionúclidos adicionales si se detectaban cantidades traza de cesio o yodo en productos no pesqueros y productos de la ganadería. La prescripción de efectuar pruebas de radionúclidos adicionales (prescripciones en materia de pruebas adicionales) se amplió a los productos de la pesca en 2013. De entre estas medidas, el Japón impugnó ante el Grupo Especial las prescripciones en materia de pruebas adicionales.

El Japón impugnó las prohibiciones de importación y las prescripciones en materia de pruebas adicionales de Corea alegando que eran incompatibles con las disposiciones del Acuerdo MSF relativas a los siguientes aspectos: discriminación (párrafo 3 del artículo 2), grado de restricción del comercio mayor del requerido (párrafo 6 del artículo 5), transparencia (artículo 7 y Anexo B) y procedimientos de aprobación en materia sanitaria y fitosanitaria (artículo 8 y Anexo C). El Japón solicitó al Grupo Especial que constatara que, con respecto a las prohibiciones de importación y las prescripciones en materia de pruebas adicionales:

1. la prohibición general de importar de Corea con respecto a 28 productos de la pesca y las prescripciones en materia de pruebas adicionales de Corea son incompatibles con el párrafo 3 del artículo 2 porque discriminan de manera arbitraria e injustificable contra los productos japoneses y constituyen una restricción encubierta del comercio internacional;
2. esas medidas son incompatibles con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF porque entrañan un grado de restricción del comercio mayor del requerido;
3. Corea incumplió las prescripciones en materia de transparencia establecidas en el artículo 7 y los párrafos 1 y 3 del Anexo B del Acuerdo MSF porque los anuncios de la imposición de las medidas efectuados por Corea mediante comunicados de prensa publicados en sitios web del Gobierno no eran suficientes para cumplir la obligación establecida en el párrafo 1 del Anexo B del Acuerdo MSF, y porque las respuestas del Servicio de Información de Corea a dos peticiones de documentos y de respuestas formuladas por el Japón no cumplían las obligaciones que corresponden a Corea en virtud del párrafo 3 del Anexo B;
4. las prescripciones en materia de pruebas adicionales de Corea son incompatibles con el artículo 8 y los párrafos 1 a), 1 c), 1 e) y 1 g) del Anexo C del Acuerdo MSF.

El Grupo Especial constató que las medidas en litigio eran MSF en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 y el párrafo 1 b) del Anexo A del Acuerdo MSF y determinó que Corea no había demostrado que estas medidas estuvieran comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF. El Grupo Especial constató que el Japón no había demostrado que Corea actuara de manera incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del artículo 8 y el Anexo C del Acuerdo MSF con respecto a la adopción y el mantenimiento de las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2011 y 2013. El Grupo Especial constató que las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2011 y las prohibiciones de importación de productos específicos de 2012 de Corea no eran discriminatorias ni entrañaban un grado de restricción del comercio mayor del requerido cuando se adoptaron. Sin embargo, el Grupo Especial constató que el mantenimiento de estas medidas, así como la adopción y el mantenimiento de las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2013, era incompatible con las obligaciones que corresponden a Corea en virtud del párrafo 3 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF. El Grupo Especial también constató que Corea no cumplió las obligaciones de transparencia que le corresponden en virtud del artículo 7 y el Anexo B del Acuerdo MSF con respecto a la publicación de todas las medidas y a las obligaciones de su Servicio de Información sobre MSF. En concreto, las constataciones del Grupo Especial fueron las siguientes:

1. Las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2011 y las prohibiciones de importación de productos específicos de 2012 de Corea no entrañaban un grado de restricción del comercio mayor del requerido cuando se adoptaron.
2. En el momento del establecimiento del Grupo Especial en septiembre de 2015, las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2011 y las prohibiciones de importación de productos específicos de 2012 se mantenían de manera incompatible con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF porque entrañaban un grado de restricción del comercio mayor del requerido.
3. Las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2013 se adoptaron y se han mantenido de manera incompatible con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF porque entrañaban y entrañan un grado de restricción del comercio mayor del requerido.
4. La prohibición general de importar (con la excepción de la prohibición relativa al bacalao del Pacífico procedente de Fukushima e Ibaraki) se adoptó de manera incompatible con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF porque entrañaba un grado de restricción del comercio mayor del requerido.
5. La prohibición general de importar con respecto a los 28 productos de la pesca procedentes de las ocho prefecturas se mantiene de manera incompatible con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF porque entraña un grado de restricción del comercio mayor del requerido.
6. Las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2013 y la prohibición general de importar con respecto a los 27 productos de la pesca objeto de alegación por el Japón procedentes de las ocho prefecturas y al bacalao del Pacífico procedente de seis prefecturas (es decir, excluido el bacalao del Pacífico procedente de Fukushima e Ibaraki) eran incompatibles con la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF y, en consecuencia, con la segunda frase del mismo párrafo cuando Corea las adoptó.
7. Al mantener las prohibiciones de importación de productos específicos y la prohibición general de importar respecto de los 28 productos de la pesca procedentes de las ocho prefecturas y las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2011 y 2013 respecto de los productos japoneses, Corea actuó de manera incompatible con la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF y, en consecuencia, con la segunda frase del mismo párrafo.
8. El Japón no estableció que Corea actuara de manera incompatible con las disposiciones de los apartados a), c), e) y g) del párrafo 1 del Anexo C y, en consecuencia, con el artículo 8 del Acuerdo MSF con respecto a la adopción y el mantenimiento de las prescripciones en materia de pruebas adicionales de 2011 y 2013.
9. Corea actuó de manera incompatible con el párrafo 1 del Anexo B y, en consecuencia, con el artículo 7 del Acuerdo MSF, con respecto a la publicación de todas las medidas impugnadas.
10. La falta total de respuesta del Servicio de Información sobre MSF de Corea a la petición complementaria del Japón, junto con su omisión anterior, es suficiente para establecer que Corea actuó de manera incompatible con la obligación establecida en el párrafo 3 del Anexo B y, en consecuencia, con el artículo 7 del Acuerdo MSF.

Párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF: “grado de restricción del comercio mayor del requerido”

En relación con la alegación de Corea de que el Grupo Especial incurrió en error en su aplicación del párrafo 6 del artículo 5, Corea adujo que el Grupo Especial no tuvo en cuenta el nivel adecuado de protección (NADP) de Corea al evaluar la medida alternativa propuesta por el Japón en comparación con un criterio incorrecto. El Órgano de Apelación observó que el Grupo Especial aceptó el NADP de Corea en tanto que constituido por elementos cuantitativos y cualitativos. A juicio del Órgano de Apelación, el análisis que hizo el Grupo Especial de la medida alternativa propuesta por el Japón efectivamente se centró solo en el elemento cuantitativo del NADP de Corea. El Órgano de Apelación concluyó que, tras haber identificado todos los elementos del NADP de Corea, el Grupo Especial incurrió en error al no tener en cuenta todos esos elementos en su evaluación en el marco del párrafo 6 del artículo 5. Por consiguiente, el Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial de que las medidas de Corea eran incompatibles con el párrafo 6 del artículo 5 por entrañar un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr el NADP de Corea.

Párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF: no discriminación

En relación con la impugnación formulada por Corea en apelación en el marco del párrafo 3 del artículo 2, Corea adujo, entre otras cosas, que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que “prevale[ce]n condiciones ... similares” en el Japón y en otros Miembros. A juicio de Corea, el Grupo Especial trató erróneamente el riesgo presente en los productos como la única “condición” pertinente en el marco del párrafo 3 del artículo 2, excluyendo las condiciones en los territorios de distintos Miembros.

El Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial incurrió en error en su interpretación del párrafo 3 del artículo 2 al considerar que las “condiciones” pertinentes en el marco de esta disposición pueden limitarse exclusivamente al “riesgo presente en los productos”, con exclusión de otras condiciones, incluidas las territoriales, que pueden afectar a los productos de que se trate. En relación con la aplicación que el Grupo Especial hizo del párrafo 3 del artículo 2, el Órgano de Apelación consideró que el Grupo Especial se basó efectivamente en los niveles reales de contaminación en los productos alimenticios, sin conciliar sus constataciones respecto de las condiciones territoriales pertinentes que afectaban a la posibilidad de contaminación de los alimentos. A juicio del Órgano de Apelación, el análisis en el marco del párrafo 3 del artículo 2 conlleva la consideración de todas las condiciones pertinentes en los diferentes Miembros, incluidas las condiciones territoriales que pueden no haberse manifestado todavía en los productos, pero son pertinentes a la luz del objetivo reglamentario y los riesgos sanitarios o fitosanitarios específicos en cuestión. Por consiguiente, el Órgano de Apelación revocó las constataciones del Grupo Especial en el marco del párrafo 3 del artículo 2. Habida cuenta de la revocación, el Órgano de Apelación no consideró necesario abordar las alegaciones adicionales de error formuladas por Corea respecto de la discriminación arbitraria injustificable, ni la cuestión de si las medidas de Corea constituyen restricciones encubiertas del comercio internacional.

Párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF: medidas provisionales

En relación con la alegación de Corea de que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que las medidas de Corea no cumplen los requisitos del párrafo 7 del artículo 5, Corea adujo que estas constataciones no estaban comprendidas en el mandato del Grupo Especial. El Órgano de Apelación señaló que, ante el Grupo Especial, el Japón no había formulado una alegación de incompatibilidad al amparo del párrafo 7 del artículo 5. El Órgano de Apelación también señaló que Corea no invocó esa disposición como defensa. Antes bien, Corea hizo referencia a esta disposición como contexto pertinente para la evaluación por el Grupo Especial de las alegaciones formuladas por el Japón al amparo de otras disposiciones del Acuerdo MSF. Por consiguiente, el Órgano de Apelación consideró que, al formular estas constataciones en el marco del párrafo 7 del artículo 5, el Grupo Especial rebasó su mandato, actuando así de manera incompatible con el párrafo 1 del artículo 7 y el artículo 11 del ESD. Por esta razón, el Órgano de Apelación declaró superfluas y carentes de efectos jurídicos las constataciones formuladas por el Grupo Especial en el marco del párrafo 7 del artículo 5.

Artículo 7 y párrafo 1 del Anexo B del Acuerdo MSF: obligaciones de publicación

Corea alegó que el Grupo Especial incurrió en error en su interpretación del párrafo 1 del Anexo B al constatar que la publicación de una reglamentación sanitaria o fitosanitaria debe incluir contenido suficiente para que el Miembro interesado conozca "las condiciones (con inclusión de los principios y métodos específicos) que se aplican a sus productos". El Órgano de Apelación consideró que los Miembros deben asegurarse de que una publicación de las previstas en el párrafo 1 del Anexo B sea accesible para los Miembros interesados y contenga información suficiente, con inclusión de la cobertura de productos y las prescripciones de la reglamentación sanitaria o fitosanitaria adoptada, para dar a los Miembros interesados los medios para familiarizarse con esa reglamentación. El Órgano de Apelación modificó la constatación del Grupo Especial y constató en cambio que la cuestión de si una publicación de las previstas en el párrafo 1 del Anexo B debe incluir los "principios y métodos específicos" solo se puede determinar en función de las circunstancias específicas de cada caso, como la naturaleza de la reglamentación sanitaria o fitosanitaria de que se trate, los productos abarcados y la naturaleza de los riesgos sanitarios o fitosanitarios planteados.

En relación con la alegación de Corea de que el Grupo Especial incurrió en error al aplicar el párrafo 1 del Anexo B a la prohibición general de importar, el Órgano de Apelación coincidió con el Grupo Especial en que el comunicado de prensa de que se trataba no incluía la cobertura de productos completa de la medida. En relación con la alegación de Corea de que el Grupo Especial incurrió en error al aplicar el párrafo 1 del Anexo B a las prescripciones en materia de pruebas adicionales, el Órgano de Apelación coincidió con el Grupo Especial en que los comunicados de prensa no incluían algunas prescripciones de las medidas. En relación con la alegación de Corea de que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que Corea no había demostrado que los Miembros interesados habrían sabido recurrir a determinados sitios web para obtener información sobre las medidas impugnadas, el Órgano de Apelación consideró que, a la luz de los argumentos expuestos por el Japón, correspondía a Corea aportar alguna prueba o explicación sobre esta cuestión. Sin embargo, Corea no lo había hecho. Por consiguiente, el Órgano de Apelación confirmó las constataciones del Grupo Especial en litigio.

Corea alegó que el Grupo Especial incurrió en error en el marco del artículo 11 del ESD al censurar a Corea por no haber presentado versiones archivadas de las páginas web que contenían los comunicados de prensa en los que se anunciaban las medidas en litigio. El Órgano de Apelación señaló que el Grupo Especial no abordó en su análisis pruebas obrantes en el expediente que podían indicar las fechas de publicación de los comunicados de prensa. En la medida en que el Grupo Especial necesitaba pruebas sobre las fechas de publicación en sitios web de los comunicados de prensa, el Órgano de Apelación exigía que el Grupo Especial recabara esas pruebas de ambas partes en la diferencia, y solo después extrajera las conclusiones adecuadas. Por consiguiente, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial actuó de manera incompatible con el artículo 11 del ESD.

Artículo 7 y párrafo 3 del Anexo B del Acuerdo MSF: servicios de información sobre MSF

Corea alegó que el Grupo Especial incurrió en error en su interpretación y aplicación del párrafo 3 del Anexo B al constatar que Corea actuó de manera incompatible con esta disposición porque su servicio de información sobre MSF proporcionó una respuesta incompleta a una solicitud de información presentada por el Japón y no respondió a otra. El Órgano de Apelación consideró que una sola falta de respuesta por parte de un servicio de información no daría lugar automáticamente a una incompatibilidad con el párrafo 3 del Anexo B. Dicho esto, la cuestión de si un servicio de información responde realmente y facilita documentos y en qué grado lo hace no carece de pertinencia para una evaluación en el marco del párrafo 3 del Anexo B. A juicio del Órgano de Apelación, estos elementos informan una evaluación de si “exist[e] un servicio encargado de responder a todas las peticiones razonables de información formuladas por los Miembros interesados y de facilitar los documentos pertinentes” en el sentido del párrafo 3 del Anexo B. Por consiguiente, el Órgano de Apelación revocó las constataciones del Grupo Especial en litigio.

Párrafo 1 a) del Anexo C del Acuerdo MSF: presunción de similitud

El Japón alegó que el Grupo Especial incurrió en error en su interpretación y aplicación del párrafo 1 a) del Anexo C al enunciar las condiciones para presumir que existe similitud conforme a esa disposición y constatar que no era posible presumir que los productos japoneses y los productos nacionales coreanos sean “similares”. El Grupo Especial aceptó que, en principio, se puede presumir la similitud a los efectos del párrafo 1 a) del Anexo C, al igual que puede hacerse en el marco del GATT de 1994 y del AGCS cuando una medida establece distinciones entre productos (o servicios y proveedores de servicios) exclusivamente sobre la base del origen. El Órgano de Apelación no estaba convencido de que el Grupo Especial pudiera haber hecho tal cosa en el marco del Acuerdo MSF sin un análisis más a fondo. Dado que las MSF se definen en el párrafo 1 del Anexo A como medidas aplicadas para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, o para prevenir o limitar determinados daños, se plantea la cuestión de si un procedimiento en el marco del párrafo 1 a) del Anexo C es en absoluto capaz de hacer una distinción entre productos exclusivamente sobre la base de su origen. Sin embargo, el Órgano de Apelación consideró que el Grupo Especial concluyó correctamente que las medidas en este asunto no establecían distinciones entre productos exclusivamente sobre la base de su origen. Confirmando las constataciones del Grupo Especial en litigio, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial no incurrió en error al abstenerse de presumir que los productos japoneses y los productos nacionales coreanos son “similares”.

Trato dado por el Grupo Especial a las pruebas y selección de expertos

Tanto Corea como el Japón alegaron en apelación que el Grupo Especial incurrió en error en el trato que dio a las pruebas al evaluar las medidas de Corea en el marco del párrafo 3 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF. Corea también alegó que el Grupo Especial actuó de manera incompatible con el artículo 11 del ESD al designar a dos expertos sin tener en cuenta los derechos de debido proceso de Corea. El Grupo Especial había recurrido a las respuestas de esos expertos al evaluar las medidas de Corea en el marco del párrafo 3 del artículo 2 y los párrafos 6 y 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF. Tras revocar las constataciones del Grupo Especial en el marco del párrafo 3 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5, y declarar superfluas y carentes de efectos jurídicos las constataciones del Grupo Especial en el marco del párrafo 7 del artículo 5, el Órgano de Apelación no consideró necesario seguir examinando esas alegaciones de error formuladas en apelación.