DS: Corée — Interdictions d'importer, et prescriptions en matière d'essais et de certification pour les radionucléides

Ce différend concerne l'imposition par la Corée d'interdictions d'importer et de prescriptions imposant des essais et une certification additionnels concernant la teneur en radionucléides à la suite de l'accident survenu à la centrale nucléaire de Fukushima Daiichi, située sur la côte nord-est du Japon, le 11 mars 2011. Les mesures affectent les importations de certains produits alimentaires en provenance du Japon. La Corée a répondu à l'accident survenu au Japon en 2011 à la centrale nucléaire de Fukushima Daiichi en imposant diverses mesures de contrôle des importations visant certains produits en provenance du Japon. Parmi ces mesures figuraient des interdictions d'importer des produits de la pêche spécifiques en provenance de certaines préfectures japonaises (interdictions par produit), qui ont par la suite été étendues à l'ensemble des produits de la pêche en provenance de certaines préfectures japonaises (interdiction générale d'importer), ainsi que des prescriptions imposant des essais et une certification additionnels à certains produits japonais.

Les interdictions d'importer par produit initiales correspondaient aux restrictions internes imposées par le Japon à la suite de l'accident. Toutefois, à mesure que les autorités japonaises ont commencé à lever leurs propres restrictions visant certains produits en provenance de certaines préfectures, les restrictions coréennes sont restées. Dans ce différend, le Japon a contesté les interdictions par produit imposées en 2012 sur la morue du Pacifique en provenance des cinq préfectures du Japon (Aomori, Fukushima, Ibaraki, Iwate et Miyagi) et sur le lieu d'Alaska en provenance de la préfecture de Fukushima.

En 2013, la Corée a aussi imposé une interdiction générale d'importer visant l'ensemble des produits de la pêche en provenance des huit préfectures du Japon suivantes: Aomori, Chiba, Fukushima, Gunma, Ibaraki, Iwate, Miyagi et Tochigi. Le Japon a contesté cette interdiction en ce qui concerne 28 de ses produits de la pêche affectés par cette mesure.

Avant l'accident, la Corée imposait des essais aléatoires à la frontière sur toutes les importations concernant la présence de césium ou d'iode dans la limite de ses niveaux de tolérance. Peu après l'accident survenu en 2011, la Corée a imposé des prescriptions prévoyant des essais additionnels sur les produits en provenance du Japon. Parmi ces prescriptions figuraient des prescriptions imposant des certificats préalables à l'exportation concernant la teneur en césium et en iode des produits en provenance de certaines préfectures, des essais à la frontière sur tous les lots de produits importés en provenance du Japon concernant la présence de césium et d'iode, et la prescription imposant de réaliser des essais concernant la présence de radionucléides additionnels si des quantités à l'état de trace de césium ou d'iode étaient détectées dans les produits autres que ceux de la pêche et dans les produits de l'élevage. La prescription imposant de réaliser des essais concernant la présence de radionucléides additionnels (prescriptions imposant des essais additionnels) a été étendue aux produits de la pêche en 2013. Parmi ces mesures, le Japon a contesté devant le Groupe spécial les prescriptions imposant des essais additionnels.

Le Japon a contesté les interdictions d'importer et les prescriptions imposant des essais additionnels de la Corée au motif qu'elles étaient incompatibles avec les dispositions de l'Accord SPS relatives à la discrimination (article 2:3), aux mesures plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis (article 5:6), à la transparence (article 7 et Annexe B) et aux procédures d'homologation SPS (article 8 et Annexe C). Le Japon a demandé que le Groupe spécial constate ce qui suit en ce qui concerne les interdictions d'importer et les prescriptions imposant des essais additionnels:

1. l'interdiction générale d'importer de la Corée visant 28 produits de la pêche et les prescriptions de la Corée imposant des essais additionnels sont incompatibles avec l'article 2:3 car elles établissent une discrimination arbitraire et injustifiable à l'égard des produits japonais et constituent une restriction déguisée au commerce international;
2. ces mesures sont incompatibles avec l'article 5:6 de l'Accord SPS parce qu'elles sont plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis;
3. la Corée ne s'est pas conformée aux prescriptions en matière de transparence énoncées à l'article 7 et aux paragraphes 1 et 3 de l'Annexe B de l'Accord SPS étant donné que les annonces faites par la Corée de l'imposition de ces mesures par le biais de communiqués de presse publiés sur les sites Web du gouvernement n'étaient pas suffisantes pour se conformer à l'obligation figurant à l'Annexe B 1) de l'Accord SPS et que les réponses du point d'information de la Corée à deux demandes de documents et de réponses de la part du Japon n'ont pas satisfait aux obligations de la Corée au titre de l'Annexe B 3);
4. les prescriptions de la Corée imposant des essais additionnels sont incompatibles avec l'article 8 et les paragraphes 1 a), 1 c), 1 e) et 1 g) de l'Annexe C de l'Accord SPS.

Le Groupe spécial a constaté que les mesures en cause étaient des mesures SPS au sens de l'article 1:1 et de l'Annexe A 1) b) de l'Accord SPS et a déterminé que la Corée n'avait pas démontré que ces mesures relevaient de l'article 5:7 de l'Accord SPS. Il a constaté que le Japon n'avait pas démontré que la Corée avait agi d'une manière incompatible avec ses obligations au titre de l'article 8 et de l'Annexe C de l'Accord SPS en ce qui concerne l'adoption et le maintien des prescriptions de 2011 et de 2013 imposant des essais additionnels. Il a constaté que les prescriptions de 2011 imposant des essais additionnels et les interdictions d'importer par produit de 2012 de la Corée n'étaient ni discriminatoires ni plus restrictives pour le commerce qu'il n'était requis lors de leur adoption. Toutefois, il a constaté que le maintien de ces mesures ainsi que l'adoption et le maintien des prescriptions de 2013 imposant des essais additionnels étaient incompatibles avec les obligations de la Corée au titre des articles 2:3 et 5:6 de l'Accord SPS. Le Groupe spécial a aussi constaté que la Corée ne s'était pas conformée à ses obligations en matière de transparence énoncées à l'article 7 et à l'Annexe B de l'Accord SPS en ce qui concerne la publication de toutes les mesures et des devoirs incombant à son point d'information SPS. Plus précisément, les constatations du Groupe spécial étaient les suivantes:

1. Les prescriptions de 2011 imposant des essais additionnels et les interdictions d'importer par produit de 2012 de la Corée n'étaient pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'était requis lors de leur adoption.
2. Au moment de l'établissement du Groupe spécial en septembre 2015, les prescriptions de 2011 imposant des essais additionnels et les interdictions d'importer par produit de 2012 étaient maintenues d'une manière incompatible avec l'article 5:6 de l'Accord SPS parce qu'elles étaient plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis.
3. Les prescriptions de 2013 imposant des essais additionnels ont été adoptées et maintenues d'une manière incompatible avec l'article 5:6 de l'Accord SPS parce qu'elles étaient et sont plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis.
4. L'interdiction générale d'importer (à l'exception de l'interdiction visant la morue du Pacifique originaire des préfectures de Fukushima et d'Ibaraki) a été adoptée d'une manière incompatible avec l'article 5:6 de l'Accord SPS parce qu'elle était plus restrictive pour le commerce qu'il n'est requis.
5. L'interdiction générale d'importer, en ce qui concerne l'ensemble des 28 produits de la pêche en provenance de l'ensemble des 8 préfectures, est maintenue d'une manière incompatible avec l'article 5:6 de l'Accord SPS parce qu'elle est plus restrictive pour le commerce qu'il n'est requis.
6. Les prescriptions de 2013 imposant des essais additionnels et l'interdiction générale d'importer en ce qui concerne les 27 produits de la pêche visés par l'allégation du Japon en provenance des 8 préfectures et la morue du Pacifique en provenance de 6 préfectures, c'est-à-dire à l'exclusion de la morue du Pacifique en provenance des préfectures de Fukushima et d'Ibaraki, étaient incompatibles avec l'article 2:3, première phrase, de l'Accord SPS et, par conséquent, avec l'article 2:3, seconde phrase, au moment où la Corée les a adoptées.
7. En maintenant les interdictions d'importer par produit et l'interdiction générale d'importer visant les 28 produits de la pêche en provenance des 8 préfectures et les prescriptions de 2011 et 2013 imposant des essais additionnels visant les produits japonais, la Corée a agi d'une manière incompatible avec l'article 2:3, première phrase, de l'Accord SPS et, par conséquent, avec l'article 2:3, seconde phrase.
8. Le Japon n'a pas établi que la Corée avait agi d'une manière incompatible avec les dispositions de l'Annexe C 1), alinéas a), c), e) et g) et, en conséquence, avec l'article 8 de l'Accord SPS en ce qui concerne l'adoption et le maintien des prescriptions de 2011 et de 2013 imposant des essais additionnels.
9. La Corée a agi d'une manière incompatible avec l'Annexe B 1) et, par conséquent, l'article 7 de l'Accord SPS, en ce qui concerne la publication de toutes les mesures contestées.
10. Le fait que le point d'information SPS de la Corée n'a pas répondu du tout à la demande complémentaire du Japon conjointement avec le manquement qu'il avait commis précédemment est suffisant pour établir que la Corée a agi d'une manière incompatible avec l'obligation figurant à l'Annexe B 3) et, par conséquent, avec celle figurant à l'article 7 de l'Accord SPS.

Article 5:6 de l'Accord SPS: “plus restrictive pour le commerce qu'il n'est requis”

En ce qui concerne l'allégation de la Corée selon laquelle le Groupe spécial a fait erreur dans son application de l'article 5:6, la Corée a fait valoir que le Groupe spécial n'avait pas tenu compte de son niveau approprié de protection en évaluant la mesure de rechange proposée par le Japon par rapport à un critère incorrect. L'Organe d'appel a noté que le Groupe spécial avait accepté que le niveau approprié de protection de la Corée comprenait des aspects quantitatifs et des aspects qualitatifs. Selon lui, l'analyse par le Groupe spécial de la mesure de rechange proposée par le Japon était uniquement axée, dans les faits, sur l'élément quantitatif du niveau approprié de protection de la Corée. L'Organe d'appel a conclu que, le Groupe spécial ayant identifié tous les éléments du niveau approprié de protection de la Corée, il avait fait erreur en ne tenant pas compte de la totalité de ces éléments dans son évaluation au titre de l'article 5:6. Il a donc infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle les mesures de la Corée étaient incompatibles avec l'article 5:6 parce qu'elles étaient plus restrictives pour le commerce qu'il n'était requis pour obtenir le niveau approprié de protection de la Corée.

Article 2:3 de l'Accord SPS: non-discrimination

En ce qui concerne la contestation en appel de la Corée au titre de l'article 2:3, cette dernière a fait valoir, entre autres choses, que le Groupe spécial avait fait erreur en constatant que “des conditions … similaires [existaient]” au Japon et dans les autres Membres. Selon la Corée, le Groupe spécial a indûment traité le risque présent dans les produits comme étant la seule “condition” pertinente au titre de l'article 2:3, à l'exclusion des conditions existant sur les territoires de différents Membres

L'Organe d'appel a constaté que le Groupe spécial avait fait erreur dans son interprétation de l'article 2:3 en considérant que les “conditions” pertinentes au titre de cette disposition pouvaient être exclusivement limitées au “risque présent dans les produits”, à l'exclusion des autres conditions, y compris les conditions territoriales, qui peuvent potentiellement affecter les produits en cause. En ce qui concerne l'application de l'article 2:3 par le Groupe spécial, l'Organe d'appel a considéré que ce dernier s'était, de fait, appuyé sur les niveaux de contamination effectifs des produits alimentaires sans concilier ses constatations concernant les conditions territoriales pertinentes affectant les possibilités de contamination des produits alimentaires. Pour lui, l'analyse au titre de l'article 2:3 implique de prendre en considération toutes les conditions pertinentes dans différents Membres, y compris les conditions territoriales qui ne se sont peut-être pas encore manifestées dans les produits mais qui sont pertinentes compte tenu de l'objectif réglementaire et des risques SPS spécifiques en cause. L'Organe d'appel a donc infirmé les constatations du Groupe spécial au titre de l'article 2:3. Compte tenu de cette infirmation, il n'a pas jugé nécessaire d'examiner les allégations d'erreur additionnelles formulées par la Corée au sujet d'une discrimination arbitraire ou injustifiable, ni le point de savoir si les mesures de la Corée constituaient des restrictions déguisées au commerce international.

Article 5:7 de l'Accord SPS: mesures provisoires

En ce qui concerne l'allégation de la Corée selon laquelle le Groupe spécial a fait erreur en constatant que ses mesures ne satisfaisaient pas aux prescriptions de l'article 5:7, la Corée a fait valoir que ces constatations ne relevaient pas du mandat du Groupe spécial. L'Organe d'appel a noté que, devant le Groupe spécial, le Japon n'avait pas formulé d'allégation d'incompatibilité au titre de l'article 5:7. Il a également noté que la Corée n'avait pas invoqué l'article 5:7 comme moyen de défense mais s'était référée à cette disposition comme contexte pertinent pour l'évaluation par le Groupe spécial des allégations du Japon au titre d'autres dispositions de l'Accord SPS. L'Organe d'appel a donc considéré que, en formulant ces constatations au titre de l'article 5:7, le Groupe spécial avait outrepassé son mandat, agissant ainsi d'une manière incompatible avec les articles 7:1 et 11 du Mémorandum d'accord. Pour cette raison, il a déclaré que les constatations du Groupe spécial au titre de l'article 5:7 étaient sans fondement et sans effet juridique.

Article 7 et Annexe B 1) de l'Accord SPS: obligations de publication

La Corée a allégué que le Groupe spécial avait fait erreur dans son interprétation de l'Annexe B 1) en constatant que la publication d'une réglementation SPS devait avoir une teneur suffisante pour que le Membre intéressé prenne connaissance “des conditions (y compris des principes et méthodes spécifiques) qui s'appliqu[aient] à leurs marchandises”. L'Organe d'appel a considéré que les Membres devaient faire en sorte qu'une publication au titre de l'Annexe B 1) soit accessible aux Membres intéressés et contienne des renseignements suffisants, y compris les produits visés et les prescriptions de la réglementation SPS adoptée, pour donner les moyens à ces Membres intéressés d'avoir connaissance de cette réglementation SPS. Il a modifié la constatation du Groupe spécial et a constaté que la question de savoir si la publication au titre de l'Annexe B 1) devait inclure les “principes et méthodes spécifiques” pouvait uniquement être tranchée par référence aux circonstances propres à chaque cas d'espèce, telles que la nature de la réglementation SPS en cause, les produits visés et la nature des risques SPS impliqués.

En ce qui concerne l'allégation de la Corée selon laquelle le Groupe spécial a fait erreur en appliquant l'Annexe B 1) à l'interdiction générale d'importer, l'Organe d'appel est convenu avec le Groupe spécial que le communiqué de presse en cause ne comprenait pas tous les produits visés par la mesure. S'agissant de l'allégation de la Corée selon laquelle le Groupe spécial a fait erreur en appliquant l'Annexe B 1) aux prescriptions de 2011 et 2013 imposant des essais additionnels, l'Organe d'appel est convenu avec le Groupe spécial que les communiqués de presse ne contenaient pas certaines prescriptions des mesures. En ce qui concerne l'allégation de la Corée selon laquelle le Groupe spécial a fait erreur en constatant qu'elle n'avait pas démontré que les Membres intéressés auraient pu savoir qu'il fallait consulter certains sites Web pour trouver des renseignements sur les mesures contestées, l'Organe d'appel a considéré que, compte tenu de l'argumentation présentée par le Japon, il incombait à la Corée de fournir des éléments de preuve ou des explications sur ce point. Or elle ne l'avait pas fait. L'Organe d'appel a donc confirmé les constatations du Groupe spécial en cause.

La Corée a allégué que le Groupe spécial avait fait erreur au regard de l'article 11 du Mémorandum d'accord en lui reprochant de ne pas avoir fourni des versions d'archive des pages Web contenant les communiqués de presse annonçant les mesures en cause. L'Organe d'appel a noté que le Groupe spécial n'avait pas examiné dans son analyse des éléments de preuve versés à son dossier qui pouvaient donner des indications sur les dates de publication des communiqués de presse. Dans la mesure où le Groupe spécial avait besoin d'éléments de preuve sur les dates de publication des communiqués de presse sur les sites Web, l'Organe d'appel a considéré que l'article 11 du Mémorandum d'accord exigeait que le Groupe spécial demande ces éléments de preuve aux deux parties au différend et seulement après tire des déductions appropriées. Il a donc constaté que le Groupe spécial avait agi d'une manière incompatible avec l'article 11 du Mémorandum d'accord.

Article 7 et Annexe B 3) de l'Accord SPS: points d'information SPS

La Corée a allégué que le Groupe spécial avait fait erreur dans son interprétation et son application de l'Annexe B 3) en constatant qu'elle avait agi d'une manière incompatible avec cette disposition parce que son point d'information SPS avait donné une réponse incomplète à une demande de renseignements du Japon et n'avait pas répondu à une autre demande. L'Organe d'appel a considéré que le fait qu'un point d'information ne réponde pas à une seule occasion n'engendrerait pas automatiquement une incompatibilité avec l'Annexe B 3). Cela étant dit, la question de savoir si, et dans quelle mesure, un point d'information fournit effectivement des réponses et des documents n'est pas dénuée de pertinence pour une évaluation au titre de l'Annexe B 3). Pour l'Organe d'appel, ces éléments éclairent l'évaluation du point de savoir s'“il existe un point d'information qui soit chargé de répondre à toutes les questions raisonnables posées par des Membres intéressés et de fournir les documents pertinents” au sens de l'Annexe B 3). L'Organe d'appel a donc infirmé les constatations du Groupe spécial en cause.

Annexe C 1) a) de l'Accord SPS: présomption de similarité

Le Japon a allégué que le Groupe spécial avait fait erreur dans son interprétation et son application de l'Annexe C 1) a) en énonçant les conditions permettant de présumer la similarité au titre de cette disposition et en constatant qu'il ne pouvait pas être présumé que les produits japonais et les produits coréens d'origine nationale étaient “similaires”. Le Groupe spécial a admis qu'en principe, la similarité pouvait être présumée aux fins de l'Annexe C 1) a), comme elle pouvait l'être au titre du GATT de 1994 et de l'AGCS, lorsqu'une mesure établissait une distinction entre des produits (ou des services, ou des fournisseurs de services) fondée exclusivement sur l'origine. L'Organe d'appel n'était pas convaincu que le Groupe spécial aurait pu le faire dans le cadre de l'Accord SPS sans une analyse plus approfondie. Étant donné que les mesures SPS sont définies à l'Annexe A 1) comme étant des mesures appliquées pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour empêcher ou limiter certains dommages, la question qui se pose est de savoir si une procédure au titre de l'Annexe C 1) a) est d'une quelconque manière à même d'établir une distinction entre des produits fondée exclusivement sur leur origine. Cependant, l'Organe d'appel a considéré que le Groupe spécial avait correctement conclu que les mesures en l'espèce n'établissaient pas de distinction entre des produits fondée uniquement sur l'origine. Confirmant les constatations du Groupe spécial en cause, il a constaté que ce dernier n'avait pas fait erreur en s'abstenant de présumer que les produits japonais et les produits coréens d'origine nationale étaient “similaires”.

Traitement des éléments de preuve et choix des experts par le Groupe spécial

La Corée comme le Japon ont allégué en appel que le Groupe spécial avait fait erreur dans son traitement des éléments de preuve lorsqu'il avait évalué les mesures de la Corée au titre des articles 2:3 et 5:6 de l'Accord SPS. La Corée a également allégué que le Groupe spécial avait agi d'une manière incompatible avec l'article 11 du Mémorandum d'accord en désignant deux experts au mépris de ses droits en matière de régularité de la procédure. Le Groupe spécial s'était appuyé sur les réponses de ces experts pour évaluer les mesures de la Corée au titre des articles 2:3, 5:6 et 5:7 de l'Accord SPS. Ayant infirmé les constatations du Groupe spécial au titre des articles 2:3 et 5:6, et ayant déclaré que les constatations du Groupe spécial au titre de l'article 5:7 étaient sans fondement et sans effet juridique, l'Organe d'appel n'a pas jugé nécessaire d'examiner plus avant ces allégations d'erreur en appel.