DS: Estados Unidos — Medidas compensatorias sobre el papel supercalandrado procedente del Canadá

1. La presente diferencia se refiere a la imposición por los Estados Unidos de determinadas medidas compensatorias sobre las importaciones de papel supercalandrado procedente del Canadá, así como al supuesto comportamiento constante de los Estados Unidos al aplicar los hechos desfavorables de que se tiene conocimiento (AFA) en relación con programas descubiertos en el curso de una investigación en materia de derechos compensatorios.
2. El Canadá presentó una serie de alegaciones en relación con lo siguiente: a) las determinaciones formuladas por el USDOC en la investigación inicial en materia de derechos compensatorios en relación con Port Hawkesbury Paper LP (PHP), incluidas las alegaciones relativas al suministro de electricidad de Nova Scotia Power Incorporated (NSPI) a PHP, la asistencia prestada mediante los fondos para mantener el funcionamiento sin producción y el Fondo de Infraestructura Forestal (FIF) y la concesión de derechos de tala y recogida de biomasa; b) las determinaciones formuladas por el USDOC en la investigación inicial en materia de derechos compensatorios en relación con Resolute FP Canada Inc. (Resolute), incluidas las alegaciones relativas a la aplicación de los AFA con respecto a la información descubierta en la verificación, la adquisición de Fibrek General Partnership (Fibrek) por Resolute y las supuestas subvenciones otorgadas en el marco del Programa [federal] de Transformación Ecológica del Papel y la Pasta de Papel (PPGTP), el Fondo para Promover la Prosperidad del Sector Forestal de Ontario (FSPF) y el Programa de Tarifas de Electricidad para la Industria de la Región Septentrional de Ontario (NIER); c) las determinaciones formuladas por el USDOC en la investigación inicial en materia de derechos compensatorios con respecto a la tasa para todos los demás que afectaba a las empresas no investigadas Irving Paper Ltd. (Irving) y Catalyst Paper Corporation (Catalyst); d) las determinaciones formuladas por el USDOC en los exámenes acelerados llevados a cabo respecto de las empresas no investigadas Irving y Catalyst; y e) el supuesto “comportamiento constante” de los Estados Unidos de aplicar los AFA en relación con programas descubiertos en el curso de una investigación en materia de derechos compensatorios, o la medida “otras formas de asistencia-AFA”.
3. En relación con las alegaciones relativas a la determinación formulada por el USDOC en la investigación inicial en materia de derechos compensatorios con respecto a PHP, el Grupo Especial concluyó lo siguiente:
1. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC al constatar la existencia de encomienda u orden con respecto al suministro de electricidad por NSPI.
2. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 1 b) del artículo 1 y el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC cuando determinó que el suministro de electricidad por NSPI a PHP confería un beneficio.
3. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC al no informar a las partes interesadas del hecho esencial de que, en su opinión, el artículo 52 de la Ley de Servicios Públicos encomendaba u ordenaba a NSPI que suministrara electricidad a todos los clientes, con inclusión de PHP.
4. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC al constatar que la financiación para el funcionamiento sin producción otorgó un beneficio a PWCC/PHP.
5. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC al constatar que la cuantía de la segunda cantidad del FIF otorgó un beneficio a PWCC/PHP.
6. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo SMC al incumplir su obligación de evaluar la exactitud e idoneidad de las pruebas presentadas con la solicitud con respecto a la existencia de un beneficio en la concesión de derechos de tala y recogida de biomasa por el Gobierno de Nueva Escocia a PHP.
4. En lo concerniente a las alegaciones relativas a la determinación formulada por el USDOC en la investigación inicial en materia de derechos compensatorios con respecto a Resolute, el Grupo Especial concluyó lo siguiente:
1. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC al aplicar los hechos de que tenía conocimiento a los programas descubiertos.
2. El Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre las alegaciones formuladas por el Canadá al amparo de los párrafos 2 y 3 del artículo 11 y los párrafos 1, 2, 3 y 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC en relación con los programas descubiertos.
3. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC al constatar, sobre la base de la supuesta falta de pruebas pertinentes, que los beneficios otorgados a Fibrek a través del PPGTP no se extinguieron cuando Fibrek fue adquirida por Resolute.
4. El Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre las alegaciones formuladas por el Canadá al amparo del artículo 10, el artículo 14 y los párrafos 1, 3 y 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994 en relación con la constatación del USDOC de que los beneficios otorgados a Fibrek a través del PPGTP no se extinguieron cuando Fibrek fue adquirida por Resolute.
5. El Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre las alegaciones formuladas por el Canadá al amparo del párrafo 1 b) del artículo 1, el artículo 10, el artículo 14 y los párrafos 1, 3 y 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994 en relación con la constatación del USDOC de que los beneficios otorgados a Fibrek no se extinguieron cuando Fibrek fue adquirida por Resolute, con respecto a la supuesta asistencia descubierta durante la verificación de Fibrek.
6. El USDOC actuó de manera incompatible con el artículo 10 y los párrafos 1, 3 y 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994 al atribuir a la producción de papel supercalandrado subvenciones concedidas a Resolute y a Fibrek en el marco de los programas PPGTP, FSPF y NIER.
7. El Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre las alegaciones formuladas por el Canadá al amparo del artículo 10 y los párrafos 1, 3 y 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994 en relación con la atribución a la producción de papel supercalandrado de la supuesta asistencia descubierta durante la verificación de Fibrek.
5. En lo referente a las alegaciones relativas a las determinaciones en materia de derechos compensatorios con respecto a Irving y Catalyst, el Grupo especial concluyó lo siguiente:
1. El USDOC actuó de manera incompatible con el artículo 10, los párrafos 1, 3 y 4 del artículo 19 y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994 al reconstruir la tasa para todos los demás basándose en el tipo correspondiente a Resolute, que se calculó principalmente utilizando los AFA.
2. El Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre la alegación formulada por el Canadá al amparo del párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC en relación con la reconstrucción de la tasa para todos los demás sobre la base del tipo correspondiente a Resolute.
3. El Grupo Especial rechazó las alegaciones formuladas por el Canadá al amparo del artículo 10, los párrafos 1, 3 y 4 del artículo 19 y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994, en el sentido de que el USDOC no ajustó la tasa para todos los demás con respecto a las subvenciones a las que no tenían acceso los exportadores no investigados.
4. El USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC al incluir alegaciones de subvenciones nuevas en el contexto de los exámenes acelerados realizados con respecto a Catalyst y a Irving.
5. El Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre las alegaciones formuladas por el Canadá al amparo de los párrafos 2 y 3 del artículo 11 del Acuerdo SMC en relación con la supuesta iniciación por el USDOC de una investigación sobre las alegaciones de subvenciones nuevas durante los exámenes acelerados de Catalyst y de Irving.
6. En cuanto a las alegaciones relativas a la “medida otras formas de asistencia-AFA”, el Grupo Especial concluyó lo siguiente:
1. El Canadá presentó pruebas suficientes para establecer que la “medida otras formas de asistencia-AFA” impugnada constituye un “comportamiento constante” y, por consiguiente, el Grupo Especial no consideró necesario abordar el argumento del Canadá de que la medida impugnada equivale a una “regla o norma de aplicación general y prospectiva”.
2. El “comportamiento constante” no escrito impugnado por el Canadá es incompatible con el párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC.
3. El Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre las alegaciones formuladas por el Canadá al amparo del artículo 10, los párrafos 1, 2, 3 y 6 del artículo 11 y los párrafos 1 y 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC con respecto a la “medida otras formas de asistencia-AFA”.

Existencia de la medida “otras formas de asistencia-AFA” como “comportamiento constante”

Al comenzar su análisis, el Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo con la afirmación del Canadá de que la apelación de los Estados Unidos no estaba comprendida en el ámbito del examen en apelación. A juicio del Órgano de Apelación, la apelación de los Estados Unidos se refería a la interpretación y aplicación por el Grupo Especial del criterio jurídico relativo al “comportamiento constante” en el procedimiento de solución de diferencias de la OMC.

Los Estados Unidos apelaron la constatación hecha por el Grupo Especial de que la medida “otras formas de asistencia-AFA” es un “comportamiento constante” que podría ser objeto de impugnación en un procedimiento de solución de diferencias de la OMC. El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el Grupo Especial en que las diferencias mencionadas por los Estados Unidos no restaban valor al hecho de que el fondo del comportamiento del USDOC seguía siendo el mismo en relación con los elementos de la medida impugnada. El Órgano de Apelación tampoco estuvo de acuerdo con los Estados Unidos en que la aplicación repetida deba demostrarse mediante una serie de determinaciones realizadas de modo secuencial en procedimientos sucesivos durante un período prolongado. Por último, el Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el Grupo Especial en que la manera constante en que el USDOC hace referencia a la medida “otras formas de asistencia-AFA”, la frecuente referencia a anteriores aplicaciones de la medida en las determinaciones del USDOC, el hecho de que el USDOC se refiera a la medida como su “práctica”, y la caracterización por el USDOC de una desviación de la medida como “error involuntario” respaldan en conjunto la conclusión de que es probable que se siga aplicando la medida. Por lo tanto, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que la medida “otras formas de asistencia-AFA” existe como “comportamiento constante” que podría ser objeto de impugnación en un procedimiento de solución de diferencias de la OMC.

En una opinión separada, un Miembro del Órgano de Apelación consideró que el Grupo Especial incurrió en error al caracterizar el comportamiento del USDOC de una manera inaceptablemente vaga. A juicio de ese Miembro, el Grupo Especial no examinó la comparabilidad de los procedimientos en materia de derechos compensatorios utilizados como prueba del “comportamiento constante”, lo que mermaba su capacidad para definir el contenido exacto, la aplicación repetida y la probabilidad de que se mantuviera la aplicación de la supuesta medida. Ese Miembro del Órgano de Apelación señaló asimismo que se había revocado la orden de imposición de derechos compensatorios emitida en el asunto Papel supercalandrado procedente del Canadá 2015. En su opinión y, habida cuenta de que este era el único procedimiento en materia de derechos compensatorios que afectaba al Canadá en este asunto, no existía ya ninguna diferencia real entre los participantes. A este respecto, la mayoría de los Miembros señalaron que los Estados Unidos habían presentado su apelación después de la revocación de esa orden de imposición de derechos compensatorios y que ambos participantes habían confirmado que existía una diferencia entre ellos.

Párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC

El Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo con la alegación de los Estados Unidos de que el Grupo Especial incurrió en error en el marco del párrafo 7 del artículo 12 del ESD al no exponer las “razones” en que se basaba su constatación de conformidad con el párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC. A juicio del Órgano de Apelación, el Grupo Especial incorporó su anterior análisis relativo al párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC a su examen de la medida “otras formas de asistencia-AFA”.

El Órgano de Apelación tampoco estuvo de acuerdo con la alegación formulada por los Estados Unidos de que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que la medida “otras formas de asistencia-AFA” es incompatible con el párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC. El Órgano de Apelación constató en primer lugar que el Grupo Especial no prescindió del motivo “entorpezca significativamente” para recurrir a “los hechos de que se tenga conocimiento” con arreglo al párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC, ya que el análisis del Grupo Especial se limitaba a las circunstancias en las que el USDOC utiliza “los hechos de que se tenga conocimiento” cuando un declarante no facilita la “información necesaria”. Además, a juicio del Órgano de Apelación, el Grupo Especial consideró en falta al USDOC por concluir mecánicamente que no se había facilitado la información necesaria y que la asistencia descubierta equivalía a una subvención susceptible de derechos compensatorios. El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el Grupo Especial en que el USDOC no podía limitarse a formular conclusiones sin analizar y considerar más a fondo los hechos de que se tenga conocimiento que obren en el expediente y las debidas garantías procesales de las partes interesadas. Por lo tanto, el Órgano de Apelación concluyó que los Estados Unidos no habían demostrado que el Grupo Especial incurriera en error en su análisis en el marco del párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC. En consecuencia, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que la medida “otras formas de asistencia-AFA” es incompatible con el párrafo 7 del artículo 12 del Acuerdo SMC.

El Canadá había pedido autorización al OSD para suspender concesiones u otras obligaciones con respecto a los Estados Unidos a un nivel que fuese proporcional a los efectos comerciales de cualesquiera derechos compensatorios futuros sobre las importaciones del Canadá que fueran imputables a la medida de los Estados Unidos que se había constatado en esta diferencia que era un “comportamiento constante” incompatible con las normas de la OMC. Esa solicitud se basaba en la afirmación del Canadá de que los Estados Unidos no habían aplicado las recomendaciones y resoluciones del OSD relativas a ese comportamiento constante.

La decisión del Árbitro se distribuyó a los Miembros de la OMC el 13 de julio de 2022. El Árbitro determinó que el nivel adecuado de anulación o menoscabo sería determinado en el futuro por el Canadá sobre la base de un modelo prescrito de equilibrio parcial de Armington en caso de que se utilizara el comportamiento constante incompatible con las normas de la OMC para imponer derechos compensatorios contra las importaciones de mercancías canadienses en los Estados Unidos. El Canadá podría entonces suspender concesiones u otras obligaciones en el sector de las mercancías a un nivel equivalente. El Árbitro determinó también que el Canadá podía reajustar el nivel de suspensión que tenía derecho a imponer a fin de tener en cuenta la inflación sobre una base anual.