RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS

DS: Brésil — Certaines mesures concernant la taxation et les impositions

Le présent état récapitulatif a été élaboré par le Secrétariat sous sa propre responsabilité. Il est établi uniquement à titre d’information générale et n’affecte en rien les droits et obligations des Membres.

  

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Situation actuelle 

 

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État du différend à ce jour

Le résumé ci-dessous a été actualisé le

Consultations

Plainte de l'Union européenne. (Voir l'affaire DS497)

Le 19 décembre 2013, l'Union européenne a demandé l'ouverture de consultations avec le Brésil au sujet de certaines mesures concernant la taxation et les impositions dans le secteur automobile, dans l'industrie de l'électronique et des technologies, pour les marchandises produites dans les zones franches et en ce qui concerne les avantages fiscaux accordés aux exportateurs.

L'Union européenne allègue que les mesures sont incompatibles avec les dispositions suivantes:

  • les articles I:1, II:1 b), III:2, III:4 et III:5 du GATT de 1994;
     
  • l'article 3.1 a) et 3.1 b) de l'Accord SMC; et
     
  • l'article 2:1 et 2:2 de l'Accord sur les MIC.

Le 15 janvier 2014, le Japon a demandé à participer aux consultations. Le 16 janvier 2014, l'Argentine a fait de même, ainsi que les États-Unis le 17 janvier 2014.

 

Procédures du Groupe spécial et de l'Organe d'appel

Le 31 octobre 2014, l'Union européenne a demandé l'établissement d'un groupe spécial. À sa réunion du 18 novembre 2014, l'ORD a reporté l'établissement d'un tel groupe.

À sa réunion du 17 décembre 2014, l'ORD a établi un groupe spécial. L'Argentine, l'Australie, la Chine, la Corée, les États-Unis, l'Inde, le Japon, la Fédération de Russie, le Taipei chinois et la Turquie ont réservé leurs droits de tierces parties. Ultérieurement, l'Afrique du Sud, le Canada et la Colombie ont fait de même.

Le 16 mars 2015, l'Union européenne a demandé au Directeur général de déterminer la composition du Groupe spécial, ce qu'il a fait le 26 mars 2015.

Le 22 octobre 2015, le Président du Groupe spécial a informé l'ORD que le Groupe spécial chargé de l'affaire DS497 avait la même composition que celui qui était chargé de ce différend. Il a également informé l'ORD que, conformément à l'article 9:3 et en accord avec les parties, ce différend et l'affaire DS497 suivaient une procédure harmonisée.

Le 30 août 2017, le rapport du Groupe spécial a été distribué aux Membres.

Moyens de défense de caractère général du Brésil

Tout d'abord, le Groupe spécial a examiné deux grands moyens de défense invoqués par le Brésil au sujet des allégations visant les programmes concernant les TIC et le Programme INOVAR-AUTO.

Premièrement, le Brésil a fait valoir que les mesures pertinentes en cause concernaient les processus de production et les étapes de production imposés aux producteurs, et n'entraient donc pas dans le champ du GATT de 1994, de l'Accord SMC et de l'Accord sur les MIC, qui réglementaient les produits en soi. De plus, selon le Brésil, l'article III du GATT de 1994, l'article 2 de l'Accord sur les MIC et l'article 3.1 b) de l'Accord SMC ne s'appliquent pas aux prescriptions “avant commercialisation”, telles que les prescriptions contestées en l'espèce. Le Groupe spécial a rejeté cet argument au motif qu'une jurisprudence constante de l'Organe d'appel avait précisé que les disciplines pertinentes du GATT de 1994 étaient de fait applicables aux mesures qui avaient une incidence sur les produits sur le marché, indépendamment de la question de savoir si les mesures avaient la forme de prescriptions “avant commercialisation”. Ce raisonnement est également applicable pour les disciplines pertinentes de l'Accord sur les MIC et l'Accord SMC.

Deuxièmement, le Brésil a fait valoir que les programmes concernant les TIC et le Programme INOVAR-AUTO constituaient des subventions versées aux producteurs nationaux au sens de l'article III:8 b) du GATT de 1994 et étaient donc exemptés des disciplines prévues à l'article III du GATT de 1994 et à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. L'article III:8 b) dispose que les dispositions de l'article III “n'interdiront pas l'attribution aux seuls producteurs nationaux de subventions, y compris les subventions provenant du produit des taxes ou impositions intérieures qui sont appliquées conformément aux dispositions du présent article”. Le Groupe spécial a rejeté cet argument au motif que ces aspects d'une mesure entraînant une discrimination entre produits n'étaient pas exemptés en soi de ces disciplines, même si la mesure prenait la forme d'une subvention exclusivement versée aux producteurs nationaux.

Les programmes concernant les TIC

S'agissant des produits finals visés par des incitations (c'est-à-dire les produits qui bénéficient réellement des avantages fiscaux au titre du programme) au titre des programmes concernant les TIC, le Groupe spécial a considéré que ces aspects des programmes qui exigeaient la production des produits finals au Brésil comme condition préalable à l'obtention des avantages fiscaux entraînaient différents niveaux de taxation, et modifiaient de manière défavorable les conditions de concurrence pour les produits similaires importés. De même, ces aspects des programmes qui exigent le développement (c'est-à-dire la conception) de ces produits finals au Brésil comme condition préalable à l'obtention des avantages fiscaux entraînent différents niveaux de taxation et modifient de manière défavorable les conditions de concurrence pour les produits similaires importés. Le Groupe spécial a donc conclu que ces aspects des programmes imposaient une discrimination fiscale et réglementaire, ce qui était contraire à l'article III:2 et III:4 du GATT de 1994, et à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.

Passant aux allégations des plaignants selon lesquelles les programmes concernant les TIC imposaient des prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux, il est important de comprendre qu'il y a une question fondamentale concernant la définition précise des “prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux” (dénommées par certains experts incitations relatives à la teneur en éléments locaux), qui sont généralement prohibées en droit de l'OMC. Cette question est au cœur des prescriptions dites relatives à la localisation dans les programmes d'investissement ou de subventions.

Il est établi depuis longtemps que, lorsque l'octroi d'une subvention nécessite l'achat d'un produit de production locale (c'est-à-dire un produit national), cette subvention contient une “prescription relative à la teneur en éléments locaux” qui est incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994. Cette prohibition des subventions “subordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés” était codifiée à l'article 3.1 b) de l'Accord SMC. De fait, un principe général du droit de l'OMC est qu'un Membre ne peut pas favoriser les produits nationaux par rapport aux produits importés.

Cependant, un autre principe du droit de l'OMC également inscrit à l'article III du GATT de 1994 (à l'article III:8 b)) est que les Membres peuvent accorder des subventions aux “seuls” producteurs nationaux, y compris des subventions à la production. Dans la pratique, ces subventions à la production comprennent généralement des conditions qui doivent être remplies par le bénéficiaire de la subvention. La difficulté consiste à identifier quelles sortes de conditions liées aux subventions aux producteurs nationaux enfreignent les prohibitions énoncées à l'article III:4 du GATT de 1994 et à l'article 3.1 b) de l'Accord SMC concernant le fait de subordonner l'octroi de subventions à l'“utilisation” de produits nationaux. 

Certains Membres (notamment les États-Unis et le Canada en tant que tierces parties au présent différend) considèrent que, si une subvention est subordonnée non pas à l'achat d'un intrant de production locale, mais plutôt à la production par le bénéficiaire de la subvention de certains intrants pour son propre produit final, ou à l'application par le bénéficiaire de la subvention des prescriptions relatives aux étapes de production, ces prescriptions ne constitueraient pas une prescription imposant d'“utiliser” des produits nationaux incompatible avec les règles de l'OMC. Selon ces Membres, les subventions de ce type portent sur la “production”, et non l'“utilisation” de produits nationaux, et sont donc généralement autorisées. Dans le cadre de cette interprétation de l'article III:8 b) du GATT de 1994, il est nécessaire que le bénéficiaire de la subvention lui-même procède aux étapes de production requises ou produise les intrants en question, pour que ces prescriptions soient compatibles avec les règles de l'OMC.

D'un autre côté, certains Membres (notamment l'UE et le Japon en tant que plaignants dans le présent différend) considèrent que toute prescription relative aux étapes de production ou autre qui entraîne la création d'un quelconque intrant (composant) qui doit être incorporé dans le produit final est une “prescription relative à la teneur en éléments locaux” incompatible avec les règles de l'OMC, même lorsque c'est un bénéficiaire de la subvention lui-même qui crée ses propres intrants de manière interne. De fait, selon l'UE, les prescriptions relatives aux étapes de production sur lesquelles tout le fonctionnement des programmes brésiliens est basé, dans le cadre desquelles les avantages sont subordonnés aux activités se déroulant au Brésil, constituent des prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux incompatibles avec les règles de l'OMC. Dans le cadre de cette approche, toute prescription relative aux étapes de production nationale, puisque, par définition, elle ne peut pas être satisfaite par des importations, constitue une discrimination à l'égard des produits importés incompatible avec les règles de l'OMC. Ce point de vue associe donc la plupart des prescriptions relatives aux étapes de production à des prescriptions imposant d'“utiliser” des produits nationaux incompatibles avec les règles de l'OMC. 

Le Brésil n'a pas pris position dans ce débat. Le Groupe spécial a refusé de rendre une décision sur cette question. Il a plutôt formulé des conclusions sur une seule partie des allégations des plaignants. En particulier, il a conclu que, puisque tous les programmes pertinents contestés permettaient que les étapes de production soient exécutées par un autre fabricant au Brésil (par l'intermédiaire des “clauses relatives aux tierces parties”), et pas seulement par le bénéficiaire de la subvention, ces dispositions favorisaient la production (et les produits) d'origine nationale au détriment des produits d'origine étrangère. Le Groupe spécial conclut donc que ces clauses relatives aux tierces parties sont des formes de prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux qui modifient de manière défavorable les conditions de concurrence pour les intrants similaires importés, ce qui est incompatible avec l'article III:2 et III:4 du GATT de 1994, et l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. De plus, ces prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux constituent, aux fins de l'Accord SMC, une subordination à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés, ce qui est incompatible avec l'article 3.1 b) de l'Accord SMC.

Élément important, le Groupe spécial a conclu que l'UE et le Japon n'avaient démontré aucune incompatibilité avec les règles de l'OMC en ce qui concerne les prescriptions relatives à l'investissement dans la R&D. Il a également appliqué le principe d'économie jurisprudentielle à l'égard de plusieurs autres allégations visant les programmes concernant les TIC.

S'agissant d'un des programmes contestés, le Programme PATVD, le Brésil a invoqué un moyen de défense au titre de l'article XX a) du GATT de 1994 (concernant la protection de la moralité publique). Il a fait valoir que la télévision numérique était très importante au Brésil, en tant que moyen de créer l'inclusion sociale et de réduire la fracture numérique. D'après le Brésil, les aspects discriminatoires de la mesure étaient nécessaires pour garantir la “continuité de l'approvisionnement” en télévisions numériques sur le marché brésilien, afin d'atteindre ces objectifs.

Le Groupe spécial partageait l'avis du Brésil selon lequel l'inclusion sociale et la réduction de la fracture numérique étaient en principe des objectifs de moralité publique au Brésil, au sens de l'article XX du GATT de 1994. De plus, il a considéré qu'il était possible que les aspects discriminatoires du programme contribuent à l'établissement d'une branche de production concurrentielle et stable qui pourrait approvisionner le marché national. Toutefois, le Brésil n'a pas démontré que les mesures étaient nécessaires pour garantir la “continuité de l'approvisionnement” sur le marché, parce que les importations devaient être prises en compte lors de l'évaluation de la continuité de l'approvisionnement sur le territoire d'un Membre de l'OMC. En particulier, le Groupe spécial a considéré que les autres approches compatibles avec les règles de l'OMC (comme des subventions non discriminatoires ou la réduction des obstacles au commerce concernant le matériel pour la télévision numérique importé) suggérées par les parties plaignantes seraient plus efficaces pour atteindre les objectifs déclarés. Le Groupe spécial a donc conclu que les aspects discriminatoires du Programme PATVD n'étaient pas justifiés au regard de l'article XX du GATT de 1994.

Le Programme INOVAR-AUTO — Allégations relatives au traitement national

S'agissant des réductions fiscales pour certaines catégories de véhicules automobiles au titre du Programme INOVAR-AUTO, le Groupe spécial a considéré que ces réductions fiscales qui étaient disponibles seulement pour les véhicules automobiles produits au Brésil entraînaient une discrimination fiscale à l'égard des produits similaires importés, ce qui était incompatible avec les obligations du Brésil au titre de l'article III:2 du GATT de 1994.

S'agissant des règles concernant l'accréditation permettant d'obtenir des crédits d'impôt pour compenser des taxes sur la vente de véhicules automobiles, le Groupe spécial a considéré que ces règles imposaient une charge plus lourde pour les fabricants étrangers que pour les fabricants nationaux, pour l'obtention des crédits d'impôt, ce qui entraînait différents niveaux de taxation et des conditions de concurrence défavorables, pour les véhicules automobiles fabriqués par ces fabricants étrangers (en d'autres termes, les véhicules automobiles importés).

De plus, le Groupe spécial a considéré que les règles concernant l'accumulation des crédits d'impôt favorisaient les entreprises qui achetaient des intrants stratégiques et des outils brésiliens, ce qui signifiait que ces règles favorisaient les fabricants brésiliens par rapport aux fabricants étrangers, ce qui entraînait différents niveaux de taxation et des conditions de concurrence défavorables pour les véhicules automobiles importés.

En outre, le Groupe spécial a considéré que les règles concernant l'utilisation des crédits d'impôt (résultant des dépenses consacrées aux intrants stratégiques et outils au Brésil) favorisaient les produits nationaux, puisque ces crédits d'impôt pouvaient être utilisés seulement pour compenser des taxes sur les ventes de véhicules automobiles importés si des crédits subsistaient après compensation des taxes sur les ventes de véhicules automobiles de fabrication nationale, et aussi puisque ces crédits d'impôt ne pouvaient être utilisés que pour 4 800 véhicules automobiles importés par an au maximum. Par conséquent, ces règles entraînent également différents niveaux de taxation, et des conditions de concurrence défavorables pour les véhicules automobiles importés.

Le Groupe spécial a conclu que tous ces aspects du Programme INOVAR-AUTO imposaient une discrimination fiscale et réglementaire, ce qui était incompatible avec l'article III:2 et III:4 du GATT de 1994, et l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.

Le Groupe spécial a également considéré que certains aspects des règles concernant l'accréditation et l'accumulation des crédits d'impôt constituaient des prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux incompatibles avec les règles de l'OMC. En particulier, il a conclu que l'aspect des règles régissant l'accréditation pour les fabricants nationaux qui nécessitait l'exécution d'un nombre minimal d'étapes de production au Brésil, dans le cadre duquel l'exécution d'une étape de production entraînerait la création d'un intrant (composant) qui devait être incorporé dans le véhicule automobile fini, et lorsque cette étape de production pouvait être exécutée par une tierce partie au Brésil, constituait une prescription relative à la teneur en éléments nationaux incompatible avec les règles de l'OMC. Tout comme pour les programmes concernant les TIC, toutes les étapes de production pertinentes dans le cadre du Programme INOVAR-AUTO peuvent être externalisées à des fabricants tiers au Brésil. Comme dans son analyse des programmes concernant les TIC, le Groupe spécial n'a pas examiné la question de savoir si ces prescriptions relatives aux étapes de production seraient incompatibles avec les règles de l'OMC s'il était exigé qu'elles soient exécutées exclusivement de manière interne, c'est-à-dire par la société qui produit le produit final. Le Groupe spécial a aussi considéré qu'un aspect particulier des prescriptions concernant l'accréditation, suivant lequel les dépenses pour le matériel de laboratoire brésilien étaient comptabilisées en vue de satisfaire à certaines prescriptions spécifiques concernant l'accréditation, constituait une prescription relative à la teneur en éléments locaux. De plus, l'aspect des règles concernant l'accumulation des crédits d'impôt, suivant lequel les achats de certains intrants et outils étaient déduits de la valeur totale des crédits d'impôt en fonction de la teneur en éléments importés de ces intrants et outils, constitue une prescription relative à la teneur en éléments locaux.

Le Groupe spécial a conclu que ces prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux modifiaient de manière défavorable les conditions de concurrence pour les intrants similaires importés, ce qui était incompatible avec l'article III:2 et III:4 du GATT de 1994, et l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. De plus, ces prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux constituent des subventions subordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés, ce qui est incompatible avec l'article 3.1 b) de l'Accord SMC.

Le Brésil a invoqué deux moyens de défense en ce qui concerne le Programme INOVAR-AUTO, au titre de l'article XX b) (au sujet de la protection de la santé publique) et de l'article XX g) (au sujet de la conservation des ressources naturelles), respectivement.

Au titre de l'article XX b), le Brésil a fait valoir que le programme visait à améliorer la sécurité des véhicules et à réduire les émissions de CO2, et contribuait donc à la protection de la santé publique. Au titre de l'article XX g), le Brésil a fait valoir que le programme contribuait à la conservation du pétrole et de ses produits dérivés. Le Groupe spécial a admis que ces objectifs entraient dans le champ de l'article XX b) et XX g), respectivement. Cependant, les arguments du Brésil concernaient largement des aspects du programme qui n'étaient pas contestés par les plaignants, sur lesquels le Groupe spécial n'avait pas formulé de constatation d'incompatibilité et qui n'avaient donc pas besoin d'être justifiés au regard de l'article XX. De fait, ce sont les aspects discriminatoires du programme que le Brésil doit justifier au regard de l'article XX.

Le Brésil a aussi présenté un argument plus large, à savoir l'argument selon lequel il souhaitait favoriser sa branche de production nationale en ce qui concerne l'acquisition de technologie et de savoir-faire. Le Groupe spécial a reconnu qu'il était possible que les aspects discriminatoires de la mesure puissent avoir une incidence sur le développement de la branche de production nationale qui pourrait à terme entraîner une sécurité et une efficience énergétique renforcées des véhicules. Toutefois, le Brésil n'a fourni aucun élément de preuve à l'appui du point de vue selon lequel ce scénario se réaliserait.  

Enfin, dans le cadre de cette analyse de la nécessité au regard de l'article XX b), le Groupe spécial a considéré que d'autres approches compatibles avec les règles de l'OMC (comme des subventions non discriminatoires ou la réduction des obstacles au commerce pour les véhicules automobiles importés respectant certaines normes de sécurité et d'efficience énergétique des véhicules) suggérées par les parties plaignantes seraient plus efficaces pour ce qui est d'atteindre les résultats déclarés que les aspects discriminatoires du programme. Le Groupe spécial a conclu que les aspects discriminatoires du Programme INOVAR-AUTO n'étaient pas justifiés au regard de l'article XX b) ou de l'article XX g) du GATT de 1994.

Le Groupe spécial a appliqué le principe d'économie jurisprudentielle à l'égard de plusieurs autres allégations visant le Programme INOVAR-AUTO.

Le Programme INOVAR-AUTO — Allégations relatives au traitement de la nation la plus favorisée

Le Groupe spécial a également conclu que le Programme INOVAR-AUTO accordait un traitement moins favorable aux véhicules automobiles importés de l'UE et du Japon que celui qui était accordé aux mêmes produits importés des pays du MERCOSUR et du Mexique, ce qui était incompatible avec l'article I:1 du GATT de 1994. Le Brésil fait valoir que, toutefois, cette incompatibilité avec les règles de l'OMC était justifiée au regard de plusieurs dispositions de la Clause d'habilitation. Les allégations de l'UE et du Japon concernant les préférences du Brésil en faveur des importations en provenance du MERCOSUR et du Mexique impliquaient plusieurs questions procédurales qui n'ont pas été examinées ici.

Le Brésil a estimé que le traitement fiscal différencié et plus favorable accordé aux véhicules automobiles en provenance de certains pays était justifié au regard de la Clause d'habilitation, parce que ce traitement fiscal était une mise en œuvre des obligations découlant de certains accords commerciaux régionaux qui avaient été notifiés à l'OMC comme ayant été adoptés en vertu de la Clause d'habilitation (en particulier le Traité de Montevideo de 1980, l'Accord du MERCOSUR et plusieurs accords de complémentarité économique (ACE)). Les parties ont examiné si les traités concernés avaient été notifiés à l'OMC, un débat qui est cours au CACR, où les pays d'Amérique latine font valoir qu'ils doivent notifier les accords adoptés au titre de l'accord-cadre de Montevideo seulement en tant que modifications de l'Accord de Montevideo, et non en tant qu'ACR indépendants. Les points de vue des parties ont reflété les points de vue exprimés au CACR.

Le Groupe spécial a éludé cette question et a décidé de mettre l'accent, pour les besoins du débat (en supposant que les ACR/ACE avaient été dûment notifiés), sur le contenu des ACR dont il était allégué qu'ils avaient été notifiés. Il a noté que les ACR pertinents ne faisaient pas référence à des mesures de taxation interne ni à des dispositions concernant les préférences fiscales qui pourraient justifier le Programme INOVAR-AUTO. Puisque l'existence d'un lien entre la discrimination fiscale en l'espèce et les ACR concernés invoqués par le Brésil au titre de l'article 2 c) de la Clause d'habilitation n'a pas été démontrée, le Groupe spécial a conclu que la discrimination fiscale en question ne pouvait pas être justifiée au regard de la Clause d'habilitation.

Un membre du Groupe spécial n'était pas d'accord sur ce point et a conclu, dans une opinion séparée, que l'UE et le Japon avaient l'obligation d'invoquer le paragraphe 2 c) de la Clause d'habilitation dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial parce qu'ils avaient connaissance des préférences fiscales (ou auraient dû l'être). Selon ce membre du Groupe spécial, leurs allégations au titre de l'article premier du GATT de 1994 ne relevaient donc pas du mandat du Groupe spécial.

Les Programmes PEC et RECAP

S'agissant des Programmes PEC et RECAP, qui concernent certains avantages fiscaux/sous forme de subventions accordés aux sociétés accréditées en tant que sociétés “principalement exportatrices”, le Brésil a fait valoir, entre autres choses, que, en raison de la nature du système fiscal brésilien, les avantages fiscaux accordés aux sociétés principalement exportatrices étaient une mesure d'administration fiscale visant à empêcher l'accumulation de crédits d'impôt par les sociétés exportatrices dont les produits finals étaient exonérés de taxes.

Bien que le Groupe spécial ait reconnu que les sociétés brésiliennes dont les produits finals étaient faiblement taxés ou non taxés pouvaient avoir un problème d'accumulation de crédits, et qu'une politique destinée à éviter l'accumulation des crédits pouvait être un objectif légitime, il a noté que certaines sociétés brésiliennes qui accumulaient des crédits ne seraient pas en droit de bénéficier du traitement fiscal pertinent et que, en outre, certaines des entreprises brésiliennes qui bénéficiaient effectivement du traitement fiscal n'accumulaient pas de crédits. Le Groupe spécial a donc conclu que le Brésil n'avait pas démontré l'existence d'une règle d'application générale visant à éviter le problème de l'accumulation des crédits. Il a donc rejeté l'argument du Brésil et a conclu que les programmes pertinents constituaient effectivement des subventions subordonnées aux résultats à l'exportation, incompatibles avec l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.

Le 28 septembre 2017, le Brésil a notifié à l'ORD sa décision de faire appel, auprès de l'Organe d'appel, de certaines questions de droit et interprétations du droit figurant dans le rapport du Groupe spécial. Le 3 octobre, l'Union européenne a notifié à l'ORD sa décision de former un appel incident.

Le 27 novembre 2017, à l'expiration du délai de 60 jours prévu à l'article 17:5 du Mémorandum d'accord, l'Organe d'appel a informé l'ORD qu'il ne serait pas en mesure de distribuer son rapport concernant cet appel pour la fin du délai de 60 jours, ni dans le délai de 90 jours prévu à l'article 17:5 du Mémorandum d'accord. Il a fait état de la charge de travail considérablement accrue à laquelle il avait été confronté en 2017, de l'existence de plusieurs procédures d'appel en parallèle et du chevauchement croissant dans la composition des sections connaissant des différents appels en raison des postes vacants à l'Organe d'appel. Il a également mentionné les problèmes de calendrier découlant de ces circonstances, le nombre et la complexité des questions soulevées dans la présente procédure et les procédures d'appel concomitantes, ainsi que la charge que celles-ci représentaient pour les services de traduction du Secrétariat de l'OMC, et le manque de personnel au secrétariat de l'Organe d'appel. L'Organe d'appel a également informé l'ORD que la date de distribution de son rapport concernant cet appel serait communiquée aux participants et aux participants tiers après l'audience.

Même si les appels dans le présent différend ont été formés le 28 septembre 2017, en raison des multiples appels en instance à l'Organe d'appel, du nombre réduit de membres de l'Organe d'appel et du manque de personnel au secrétariat de celui-ci, les travaux concernant les présents appels n'ont pu avancer qu'à partir de mars 2018. Le 19 novembre 2018, le Président de l'Organe d'appel a informé la Présidente de l'ORD que les rapports relatifs à ces procédures seraient distribués au plus tard le 13 décembre 2018.

Le 13 décembre 2018, le rapport de l'Organe d'appel a été distribué aux Membres.

Taxation supérieure et traitement non moins favorable

S'agissant des programmes concernant les TIC, l'Organe d'appel a confirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles les produits des TIC finis et intermédiaires importés étaient frappés d'une taxe supérieure à celle qui frappait les produits des TIC finis nationaux similaires, d'une manière incompatible avec la première phrase de l'article III:2 du GATT de 1994. L'Organe d'appel a constaté que les produits des TIC finis importés n'étaient pas admissibles au bénéfice des réductions ou exonérations fiscales parce que les producteurs étrangers ne pouvaient pas être accrédités au titre des programmes concernant les TIC et supportaient, par conséquent, la charge fiscale complète, contrairement aux produits des TIC finis nationaux similaires. L'Organe d'appel a constaté que, dans le cadre du système de crédits-débits brésilien, les achats de produits des TIC intermédiaires importés non visés par des incitations impliquaient le paiement à l'avance d'une taxe à laquelle n'étaient pas exposées les sociétés achetant des produits des TIC intermédiaires nationaux similaires visés par des incitations. Il a considéré que ces situations avaient pour effet de limiter les disponibilités de trésorerie des sociétés achetant des produits des TIC intermédiaires importés non visés par des incitations et avaient pour résultat que la valeur de l'argent (sous la forme de crédits d'impôt accumulés) diminuait avec le temps. L'Organe d'appel a également constaté que les prescriptions relatives à l'accréditation au titre des programmes concernant les TIC avaient pour résultat de soumettre les produits des TIC importés à un traitement moins favorable sous la forme de la charge fiscale différenciée qui leur était imposée du fait que les producteurs étrangers ne pouvaient pas être accrédités au titre des programmes concernant les TIC et parce que les produits des TIC intermédiaires importés étaient exposés à une charge administrative à laquelle un acheteur de produits des TIC intermédiaires nationaux visés par des incitations n'était pas exposé et/ou était exposé dans une moindre mesure. L'Organe d'appel a donc confirmé les constatations du Groupe spécial au titre de l'article III:4 du GATT de 1994.

S'agissant du Programme INOVAR-AUTO, l'Organe d'appel a constaté que, pour les fabricants étrangers, la seule façon viable de pouvoir bénéficier de l'avantage fiscal pertinent au titre de ce programme est d'être accrédités en tant qu'importateurs/distributeurs. L'Organe d'appel a considéré que les fabricants étrangers demandant l'accréditation en tant qu'importateurs/distributeurs étaient exposés à la charge correspondante accompagnant nécessairement le fait de devoir opérer ou s'établir au Brésil, à la différence des fabricants nationaux, qui d'ores et déjà opéraient ou étaient établis au Brésil. Il a constaté que le Programme INOVAR-AUTO était conçu de telle manière que les prescriptions relatives à l'accréditation imposées au titre dudit programme modifiaient de manière défavorable les conditions de concurrence pour les produits importés par rapport aux produits nationaux similaires, d'une manière incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994, et a donc confirmé les constatations du Groupe spécial à cet égard.

L'Organe d'appel a également confirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles les aspects des programmes concernant les TIC et du Programme INOVAR-AUTO jugés incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994 étaient aussi incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.

Attribution de subventions aux seuls producteurs nationaux

L'Organe d'appel a infirmé les constatations du Groupe spécial établissant que les “subventions qui [étaient] accordées aux seuls producteurs nationaux conformément à l'article III:8 b) du GATT de 1994 [n'étaient] en soi pas exemptées des disciplines de l'article III du GATT de 1994” et que les “aspects d'une subvention qui donn[aient] lieu à une discrimination entre produits (y compris les prescriptions imposant d'utiliser des produits nationaux, prohibées par l'article 3.1 de l'Accord SMC) [n'étaient] pas exemptés des disciplines de l'article III conformément à l'article III:8 b)”.

L'Organe d'appel a expliqué que, dans la mesure où l'attribution de subventions aux seuls producteurs nationaux d'un produit donné affectait les conditions de concurrence entre ce produit et le produit importé similaire, entraînant une incompatibilité avec l'obligation de traitement national, une telle attribution serait justifiée au regard de l'article III:8 b). Il a précisé que les conditions d'admissibilité à l'attribution de subventions qui définissaient la catégorie des “producteurs nationaux” admissibles par référence à leurs activités sur les marchés des produits subventionnés seraient également justifiées au regard de l'article III:8 b). Par contre, il a noté qu'une prescription imposant d'utiliser des produits nationaux de préférence à des produits importés pour pouvoir bénéficier de la subvention ne serait pas couverte par l'exception prévue à l'article III:8 b) et resterait donc assujettie à l'obligation de traitement national énoncée à l'article III. De plus, l'Organe d'appel a interprété l'expression “attribution … de subventions” figurant à l'article III:8 b) comme excluant de son champ l'exonération ou la réduction des taxes intérieures affectant les conditions de concurrence entre produits similaires. Donc, il a conclu qu'aucune des mesures en cause en l'espèce ne pouvait être justifiée au regard de l'article III:8 b) parce que toutes impliquaient l'exonération ou la réduction de taxes intérieures affectant les conditions de concurrence entre produits similaires et ne pouvaient donc pas constituer l'“attribution … de subventions” au sens de l'article III:8 b).

Un membre de la section n'a pas souscrit à l'interprétation donnée par la majorité de l'expression “attribution … de subventions” figurant à l'article III:8 b) et a dit que, selon lui, l'expression faisait référence à l'octroi par un Membre de l'OMC, que ce soit au moyen de transferts monétaires ou de transferts non monétaires ayant un effet équivalent, d'une subvention, telle que définie à l'article 1.1 de l'Accord SMC.

Subventions à l'exportation

Le Brésil a fait valoir que le Groupe spécial avait fait plusieurs erreurs en constatant que les suspensions fiscales accordées au titre des Programmes PEC et RECAP étaient des subventions au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC. En particulier, il a allégué que le Groupe spécial avait fait erreur dans la détermination d'un point de repère approprié aux fins de comparaison au titre de l'article 1.1 a) 1) ii). L'Organe d'appel a infirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles le Brésil n'avait pas démontré que les suspensions fiscales étaient le point de repère aux fins de comparaison et que le point de repère approprié était le traitement applicable aux achats des produits pertinents par les sociétés non accréditées. En conséquence, l'Organe d'appel a également infirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles les suspensions fiscales accordées aux sociétés enregistrées ou accréditées dans le cadre des Programmes PEC et RECAP constituaient des contributions financières sous la forme de recettes publiques normalement exigibles qui étaient abandonnées ou n'étaient pas perçues et étaient donc des subventions au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC qui étaient subordonnées aux résultats à l'exportation au titre de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.

Subventions au remplacement des importations

En appel, le Brésil a fait valoir que le Groupe spécial avait fait erreur en constatant que les processus de production de base (PPB) et autres prescriptions relatives aux étapes de production au titre des quatre programmes concernant les TIC (le Programme informatique, le Programme PADIS, le Programme PATVD et le Programme pour l'inclusion numérique) étaient subordonnés à l'utilisation de produits nationaux, d'une manière incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994, et qu'ils constituaient aussi une subordination à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés au sens de l'article 3.1 b) de l'Accord SMC. L'Organe d'appel a partiellement confirmé les constatations du Groupe spécial.

En particulier, en ce qui concerne le Programme informatique, l'Organe d'appel: i) a confirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles les PPB principaux qui incorporaient des PPB imbriqués au titre du Programme informatique étaient incompatibles avec l'article 3.1 b) de l'Accord SMC; et ii) a infirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles les PPB principaux sans PPB imbriqués au titre du Programme informatique étaient subordonnés à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés au sens de l'article 3.1 b) de l'Accord SMC. S'agissant du Programme PATVD, l'Organe d'appel a confirmé les constatations d'incompatibilité formulées par le Groupe spécial au titre de l'article 3.1 b) de l'Accord SMC concernant ce programme, dans la mesure où elles se rapportaient aux PPB principaux qui contenaient des PPB imbriqués, et il a infirmé les constatations du Groupe spécial dans la mesure où elles se rapportaient aux PPB principaux qui ne contenaient pas de PPB imbriqués. S'agissant du Programme PADIS, l'Organe d'appel a infirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles ce programme imposait l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés, ce qui était incompatible avec l'article 3.1 b) de l'Accord SMC. Pour ce qui est du Programme pour l'inclusion numérique, l'Organe d'appel n'a pas considéré que le Groupe spécial disposait d'une base appropriée pour conclure que ce programme contenait une prescription imposant d'utiliser des produits nationaux de préférence à des produits importés au titre de l'article 3.1 b) de l'Accord SMC et a infirmé les constatations d'incompatibilité formulées par le Groupe spécial au titre de cette disposition.

L'Organe d'appel pensait comme le Groupe spécial que les PPB et les autres prescriptions relatives aux étapes de production au titre des Programmes PATVD et PADIS et du Programme pour l'inclusion numérique fournissaient une incitation à utiliser des produits des TIC nationaux et a confirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles ces programmes soumettaient les produits des TIC importés à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits nationaux similaires d'une manière incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994.

S'agissant du Programme INOVAR-AUTO, ayant infirmé les constatations du Groupe spécial relatives aux PPB principaux qui n'incorporaient pas de PPB imbriqués au titre des programmes concernant les TIC, l'Organe d'appel a également infirmé les constatations d'incompatibilité avec l'article 3.1 b) formulées par le Groupe spécial en ce qui concerne la prescription imposant d'exécuter un nombre minimal d'étapes de fabrication au titre du Programme INOVAR-AUTO.

L'Organe d'appel a infirmé les constatations du Groupe spécial, faites dans le contexte de son analyse dans le cadre des programmes concernant les TIC et du Programme INOVAR-AUTO, dans la mesure où elles pouvaient être considérées comme laissant entendre que le scénario interne n'était pas visé par les constatations du Groupe spécial. L'Organe d'appel a considéré que les constatations pertinentes du Groupe spécial s'appliquaient également dans le scénario interne.

La Clause d'habilitation

L'Organe d'appel a expliqué qu'une notification conformément au paragraphe 4 a) de la Clause d'habilitation influençait directement l'information dont la partie plaignante disposait et concernait donc la question de savoir si elle était tenue d'invoquer la Clause d'habilitation et d'indiquer la ou les dispositions pertinentes de cette clause dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial. L'Organe d'appel a constaté que le Brésil n'avait pas démontré que la mesure en cause (à savoir le traitement fiscal différencié au titre du Programme INOVAR-AUTO sous la forme de réductions fiscales intérieures accordées à certains Membres mais pas à d'autres) avait été notifiée à l'OMC comme ayant été adoptée au titre du paragraphe 2 b) ou 2 c) de la Clause d'habilitation, comme l'exigeait le paragraphe 4 a). L'Organe d'appel a donc confirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles les parties plaignantes n'avaient pas la charge d'invoquer et d'indiquer le paragraphe 2 b) ou 2  c) de la Clause d'habilitation dans leurs demandes d'établissement d'un groupe spécial et selon lesquelles leurs allégations au titre de l'article I:1 du GATT de 1994 relevaient donc du mandat du Groupe spécial.

S'agissant du paragraphe 2 b) de la Clause d'habilitation, le Groupe spécial a constaté que, compte tenu du texte, du contexte et des circonstances entourant l'adoption de la Clause d'habilitation, puis l'établissement de l'OMC, le paragraphe 2 b) ne concernait pas les mesures non tarifaires non régies par les dispositions du GATT de 1994. En fait, le paragraphe 2 b) vise les mesures non tarifaires prises conformément aux dispositions relatives au TSD d'“instruments négociés multilatéralement sous les auspices [de] [l'OMC]”. Passant au paragraphe 2 c) de la Clause d'habilitation, l'Organe d'appel a expliqué que, s'il n'y avait pas de lien véritable entre la mesure en cause accordant le traitement différencié et plus favorable et les arrangements notifiés à l'OMC, il était difficile de voir comment la mesure en cause pourrait être justifiée au fond au regard du paragraphe 2 c). Il a constaté que, dans la mesure où le Groupe spécial s'était appuyé sur son analyse précédente concernant la question de savoir si le Programme INOVAR-AUTO accordant le traitement différencié et plus favorable avait ou non un lien véritable avec le Traité de Montevideo de 1980 et les ACE notifiés à l'OMC pour déterminer si le traitement fiscal différencié et plus favorable était justifié au fond au regard du paragraphe 2 c), il n'avait vu aucune erreur dans l'approche du Groupe spécial. L'Organe d'appel a donc confirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles les réductions fiscales accordées au titre du Programme INOVAR-AUTO aux produits importés en provenance d'Argentine, du Mexique et d'Uruguay, dont il avait été constaté qu'elles étaient incompatibles au titre de l'article I:1 du GATT de 1994, n'étaient pas justifiées au regard du paragraphe 2 b) ou 2 c) de la Clause d'habilitation.

Retrait de la mesure prohibée “sans retard” au titre de l'article 4.7 de l'Accord SMC

L'Organe d'appel a infirmé les conclusions du Groupe spécial selon lesquelles le Brésil avait retiré dans un délai de 90 jours les subventions prohibées dont l'existence avait été constatée, parce que le raisonnement correspondant n'était pas lié aux circonstances particulières de l'affaire. L'Organe d'appel n'a pas complété l'analyse juridique ni spécifié le délai au titre de l'article 4.7 de l'Accord SMC, comme le Brésil l'avait demandé, mais a laissé non altérées les recommandations du Groupe spécial visant à ce que le Brésil retire les subventions prohibées en cause “sans retard”. L'Organe d'appel a expliqué que l'article 4.7 exigeait qu'un groupe spécial spécifie un délai qui corresponde à “sans retard” dans le champ des possibilités dans une affaire donnée, en tenant généralement compte de la nature de la ou des mesures à abroger ou modifier et des procédures internes disponibles pour cette abrogation ou modification, y compris toutes procédures extraordinaires susceptibles d'être disponibles.

À sa réunion du 11 janvier 2019, l'ORD a adopté le rapport de l'Organe d'appel et le rapport du Groupe spécial, confirmé par le rapport de l'Organe d'appel.

 

Délai raisonnable

À la réunion de l'ORD du 28 janvier 2019, le Brésil a informé l'ORD qu'il entendait mettre en œuvre ses recommandations et décisions concernant ce différend. Le 20 février 2019, l'Union européenne et le Brésil ont informé l'ORD qu'ils procédaient à des consultations au sujet du délai raisonnable dans lequel le Brésil devrait se conformer aux recommandations et décisions de l'ORD. Dans leur communication, l'Union européenne et le Brésil ont également informé l'ORD de leur communauté de vues concernant les délais applicables à la procédure d'arbitrage prévue à l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord.

Le 10 mai 2019, l'Union européenne et le Brésil ont informé l'ORD qu'ils étaient convenus que le délai raisonnable pour la mise en œuvre par le Brésil des recommandations et décisions de l'ORD serait de 11 mois et 20 jours. En conséquence, le délai raisonnable devait arriver à expiration le 31 décembre 2019. Dans leur communication, l'Union européenne et le Brésil ont noté que, en ce qui concerne les subventions dont il avait été constaté qu'elles étaient prohibées, ils étaient convenus, aux fins de l'article 4 de l'Accord SMC, que le délai dans lequel ces mesures devaient être retirées serait de cinq mois et dix jours. Par conséquent, ce délai devait arriver à expiration le 21 juin 2019.

Le 23 décembre 2019, le Brésil et l'Union européenne ont informé l'ORD des procédures convenues au titre des articles 21 et 22 du Mémorandum d'accord (accord sur la chronologie). L'accord indiquait que les parties examinaient les conséquences procédurales pouvant survenir en raison du blocage des désignations des personnes appelées à être membres de l'Organe d'appel et s'efforceraient de conclure un accord procédural distinct préservant la possibilité d'un examen en appel sur la base de l'article 25 du Mémorandum d'accord.

 

Mise en œuvre des rapports adoptés

Le 16 janvier 2020, le Brésil a informé l'ORD que les mesures jugées incompatibles avec les règles de l'OMC étaient arrivées à expiration sans avoir été reconduites (Programme INOVAR-AUTO, Programme PATV et Programme pour l'inclusion numérique), avaient été abrogées ou remplacées afin d'assurer la conformité avec les règles de l'OMC (“Processos Produtivos Básicos” (PPB)), ou remplacées pour les rendre conformes avec les règles de l'OMC (Programme PADIS et Programme informatique). Le Brésil a informé l'ORD qu'il estimait donc qu'il était pleinement en conformité avec les recommandations et décisions de l'ORD dans ce différend.

 

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