Legislación imperativa y discrecional

M.1.1 Estados Unidos — Ley de 1916, párrafos 60-61
(WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R)     volver al principio

Antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, era un hecho firmemente establecido que el párrafo 1 a) del artículo XXIII del GATT de 1947 permitía a una parte contratante impugnar las normas legislativas en sí mismas, independientemente de la aplicación de esas normas legislativas en casos concretos. Aunque el texto del artículo XXIII no se refiere expresamente a la cuestión, los grupos especiales consideraron sistemáticamente que, de conformidad con el artículo XXIII, tenían jurisdicción para examinar alegaciones formuladas contra normas legislativas como tales. Al examinar esas alegaciones, los grupos especiales elaboraron la teoría de que debía establecerse una distinción entre legislación imperativa y discrecional, y mantuvieron que únicamente podía constatarse que fuera incompatible en sí misma con las obligaciones derivadas del GATT la legislación que impone una violación de estas obligaciones. Examinamos la aplicación de esta distinción a los casos que analizamos en la sección IV B) infra.

En consecuencia, en el marco del GATT de 1947, era un hecho perfectamente establecido que una parte contratante podía impugnar normas legislativas como tales. Consideramos que la jurisprudencia que articula y aplica esta práctica forma parte del acervo del GATT, el cual, de conformidad con el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, sirve de orientación a la OMC, y por consiguiente, a los grupos especiales y al Órgano de Apelación. Además, en el párrafo 1 del artículo 3 del ESD, los Miembros “afirman su adhesión a los principios de solución de diferencias aplicados hasta la fecha al amparo de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947”. Observamos que, después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, varios grupos especiales se han ocupado de reclamaciones presentadas en procedimientos de solución de diferencias contra un Miembro sobre la base de la propia legislación de ese Miembro, con independencia de la aplicación de esa legislación en casos concretos.

M.1.2 Estados Unidos — Ley de 1916, párrafos 88-91
(WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R)     volver al principio

… el concepto de legislación imperativa en contraposición a la legislación discrecional ha sido elaborado por varios grupos especiales del GATT como consideración previa en la determinación de cuándo normas legislativas como tales — y no una aplicación específica de esas normas legislativas — eran incompatibles con las obligaciones de una parte contratante del GATT de 1947. La práctica de los grupos especiales del GATT se resumía de la siguiente forma en Estados Unidos — Tabaco:

[…] los grupos especiales habían declarado sistemáticamente, que, en tanto que cabía impugnar la propia legislación que exigía imperativamente medidas incompatibles con el Acuerdo General, no era posible impugnar en sí mismas las disposiciones legislativas que dieran meramente a las autoridades ejecutivas de una parte contratante la posibilidad de adoptar medidas incompatibles con el Acuerdo General, y que sólo podía ser objeto de impugnación la aplicación efectiva de esa legislación incompatible con dicho Acuerdo. (Sin cursivas en el original.)

Así pues, las facultades pertinentes a los efectos de la distinción entre legislación imperativa y discrecional son facultades que hayan sido conferidas al poder ejecutivo.

La Ley de 1916 prevé la posibilidad de ejercitar dos tipos de acciones ante un tribunal federal estadounidense: una acción civil de los particulares y una acción penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. En primer lugar, en lo que se refiere a la acción civil, observamos que, con respecto a esa acción, no hay ninguna facultad pertinente que haya sido atribuida al poder ejecutivo de los Estados Unidos. Esas acciones civiles son ejercitadas por particulares. Un juez enfrentado a un procedimiento de esa naturaleza debe limitarse a aplicar la Ley de 1916. En consecuencia, en lo que respecta a las acciones civiles que pueden ejercitarse al amparo de la Ley de 1916, dicha Ley es sin duda una norma legislativa imperativa en el sentido en que se ha interpretado ese término a los efectos de la distinción entre legislación imperativa y discrecional.

No obstante, el Grupo Especial examinó la parte de la Ley de 1916 que prevé la iniciación de un procedimiento penal, y constató que las facultades discrecionales atribuidas al Departamento de Justicia de los Estados Unidos en cuanto a la iniciación o no de un procedimiento penal no hacen que la Ley de 1916 sea una norma legislativa de carácter discrecional. A la luz de la jurisprudencia que ha elaborado y aplicado la distinción entre legislación imperativa y legislación discrecional, consideramos, que las facultades discrecionales del Departamento de Justicia de los Estados Unidos no son de tal naturaleza o amplitud que transformen a la Ley de 1916 en una norma de legislación discrecional, en el sentido en que se ha interpretado este término a los efectos de la distinción entre legislación imperativa y discrecional. En consecuencia, coincidimos con la constatación del Grupo Especial sobre ese punto.

M.1.3 Estados Unidos — Ley de 1916, párrafo 99
(WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R)    volver al principio

Observamos que la respuesta a la cuestión de si la distinción entre legislación imperativa y discrecional sigue siendo pertinente a las reclamaciones formuladas en el marco del Acuerdo Antidumping no tendría ninguna repercusión en el resultado de estas apelaciones, porque es evidente que la Ley de 1916 no es legislación discrecional, en el sentido en que se ha interpretado este término a los efectos de la distinción entre legislación imperativa y discrecional. En consecuencia, no consideramos necesario examinar, en los casos que se nos han sometido, si el párrafo 4 del artículo 18 o cualquier otra disposición del Acuerdo Antidumping ha sustituido o modificado la distinción entre legislación imperativa y discrecional. Por las mismas razones, el Grupo Especial no necesitaba haber expuesto, en el informe relativo a la reclamación del Japón una opinión a este respecto.

M.1.4 Estados Unidos — Ley de 1916, párrafo 100
(WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R)    volver al principio

… observamos que, tanto ante el Grupo Especial como ante este Órgano de Apelación, los Estados Unidos se han remitido a la distinción entre legislación imperativa y discrecional para argumentar que la Ley de 1916 no puede ser legislación imperativa porque los tribunales estadounidenses han interpretado o pueden interpretar esa Ley en una forma que la haría compatible con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco de la OMC. Como hemos visto, en la jurisprudencia elaborada en el GATT de 1947, la distinción entre legislación imperativa y discrecional se traduce en la existencia o no de facultades pertinentes atribuidas al poder ejecutivo. No obstante, los Estados Unidos no se basan en las facultades discrecionales del poder ejecutivo de los Estados Unidos, sino en la interpretación de la Ley de 1916 por los tribunales estadounidenses. A nuestro juicio, este argumento no afecta a la distinción entre legislación imperativa y discrecional.

M.1.5 Estados Unidos — Artículo 211 de la Ley de Asignaciones, párrafo 259     volver al principio
(WT/DS176/AB/R)

Como señaló acertadamente el Grupo Especial, en Estados Unidos — Ley de 1916 declaramos que hay que hacer una distinción entre las disposiciones legislativas que imponen un comportamiento incompatible con la OMC y las que confieren al Poder Ejecutivo facultades que éste puede ejercer discrecionalmente. En ese asunto citamos, haciéndola nuestra, la siguiente declaración del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos — Tabaco:

… los grupos especiales habían declarado sistemáticamente que, en tanto que cabía impugnar la propia legislación que exigía imperativamente medidas incompatibles con el Acuerdo General, no era posible impugnar en sí mismas las disposiciones legislativas que dieran meramente a las autoridades ejecutivas de una parte contratante la posibilidad de adoptar medidas incompatibles con el Acuerdo General, y que sólo podía ser objeto de impugnación la aplicación efectiva de esa legislación incompatible con dicho Acuerdo.

En consecuencia, cuando se confieren a las autoridades ejecutivas de un Miembro de la OMC facultades discrecionales, no cabe presumir que el Miembro de la OMC no cumplirá de buena fe sus obligaciones en virtud del Acuerdo de la OMC. Basándose en las resoluciones citadas, e interpretándolas correctamente, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que no podía presumir que la OFAC ejercería sus facultades ejecutivas discrecionales de forma incompatible con las obligaciones que impone a los Estados Unidos el Acuerdo sobre la OMC. En este punto, coincidimos también con el Grupo Especial.

M.1.6 Estados Unidos — Medidas compensatorias sobre determinados productos de las CE, párrafo 159 y nota 334
(WT/DS212/AB/R)     volver al principio

Sigue planteándose la cuestión de si el artículo 1677(5)(F) es incompatible per se con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco de la OMC por imponer ³³⁴un método concreto, para determinar la existencia de un “beneficio” que es contrario a lo establecido en el Acuerdo SMC. Coincidimos con el apelante y el apelado en que “el artículo 1677(5)(F) no prescribe […] ninguna metodología específica”, y, en consecuencia, no obliga al USDOC a aplicar el método de la “misma persona”. …

M.1.7 Estados Unidos — Examen por extinción: acero resistente a la corrosión, párrafo 89     volver al principio
(WT/DS244/AB/R, WT/DS244/AB/R/Corr.1)

Observamos también que el permitir que las medidas sean objeto de procedimientos de solución de diferencias, tengan o no carácter imperativo, es compatible con la naturaleza amplia del derecho de los Miembros a recurrir al sistema de solución de diferencias para “preservar [sus] derechos y obligaciones … en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos”. Siempre que un Miembro respete los principios establecidos en los párrafos 7 y 10 del artículo 3 del ESD, es decir, “reflexionar sobre la utilidad de actuar al amparo de los presentes procedimientos” y entablar el procedimiento de solución de diferencias de buena fe, dicho Miembro tiene derecho a solicitar que un grupo especial examine las medidas que el Miembro considera que anulan o menoscaban sus ventajas. No creemos que los grupos especiales estén obligados, como cuestión preliminar de competencia, a examinar si la medida impugnada es imperativa. Esta cuestión es pertinente, si es que lo es, únicamente como parte de la evaluación del grupo especial de si la medida, en sí misma, es incompatible con obligaciones concretas. Pasamos a ocuparnos seguidamente de esta cuestión.

M.1.8 Estados Unidos — Examen por extinción: acero resistente a la corrosión, párrafo 93 y nota 94      volver al principio
(WT/DS244/AB/R, WT/DS244/AB/R/Corr.1)

Al adoptar este enfoque el Grupo Especial estaba aplicando, como consideración preliminar, la denominada “distinción entre legislación imperativa y discrecional”. En el asunto Estados Unidos — Ley de 1916 explicamos que este instrumento analítico existía antes del establecimiento de la OMC y que varios grupos especiales del GATT lo habían utilizado como técnica para evaluar reclamaciones formuladas contra la legislación en sí misma. Como parece haber reconocido el Grupo Especial, no se nos ha pedido todavía que nos pronunciemos en general acerca de si sigue siendo pertinente o importante la distinción entre imperativo y discrecional.⁹⁴ Tampoco consideramos que la presente apelación nos exija realizar un examen completo de esta distinción. No obstante, queremos observar que, como con cualquier instrumento analítico, la importancia de la “distinción entre legislación imperativa y discrecional” puede variar de un caso a otro. Por esta razón también queremos prevenir contra la aplicación de esta distinción de manera mecánica

M.1.9 Estados Unidos — Examen por extinción: acero resistente a la corrosión, párrafo 98     volver al principio
(WT/DS244/AB/R, WT/DS244/AB/R/Corr.1)

El Grupo Especial adoptó un enfoque restringido similar al constatar que el Sunset Policy Bulletin no es un “procedimiento administrativo” en el sentido del párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping. Al haber considerado que un procedimiento administrativo es “una norma preestablecida para la realización de una investigación antidumping”, el Grupo Especial dio por supuesto que por “norma” se entiende una “norma imperativa” y utilizó su constatación anterior de que el Sunset Policy Bulletin no es un instrumento jurídico imperativo para llegar a la conclusión de que por consiguiente no puede ser un procedimiento administrativo. Una vez más el Grupo Especial no tuvo en cuenta el carácter normativo de las disposiciones del Sunset Policy Bulletin, ni comparó el tipo de normas que el USDOC está obligado a publicar en reglamentos formales con el tipo de normas que puede establecer en declaraciones de política. Estas indagaciones habrían ayudado al Grupo Especial a determinar si el Sunset Policy Bulletin es efectivamente un “procedimiento administrativo” en el sentido del párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping.

M.1.10 Estados Unidos — Algodón americano (Upland), párrafo 706
(WT/DS267/AB/R)     volver al principio

El Grupo Especial explicó que, a su juicio, la “amenaza” de elusión a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 10 exige que haya un “derecho incondicional establecido por la ley”. No vemos ninguna base para este requisito en el párrafo 1 del artículo 10. El Grupo Especial declaró también que “[p]ara que pueda constituir una ’amenaza’ en el sentido del párrafo 1 del artículo 10 del Acuerdo sobre la Agricultura, no nos parece suficiente que un programa de garantías de créditos a la exportación pueda utilizarse, hipotética o teóricamente, de forma que amenace constituir una elusión de los compromisos en materia de subvenciones a la exportación”. En ambas declaraciones, el Grupo Especial parece considerar que la frase “amenace constituir … una elusión” equivale a la certidumbre de que la elusión se producirá. Nos resulta también difícil conciliar la interpretación del Grupo Especial con el sentido corriente del término “amenace”, que, como indicamos anteriormente, tiene la connotación de que es “probable” que algo ocurra. Nos resulta igualmente difícil conciliar estas declaraciones del Grupo Especial con su propia opinión de que “no consideramos que la distinción entre ’imperativo y discrecional’ sea la única jurídicamente determinante a los efectos de nuestro examen sobre si se ha demostrado, en el grado necesario, la existencia de ’amenaza’ de elusión de los compromisos en materia de subvenciones a la exportación en el sentido del párrafo 1 del artículo 10 del Acuerdo sobre la Agricultura”.

 

334. De ello no debe deducirse que excluyamos la posibilidad de que un Miembro viole sus obligaciones en el marco de la OMC mediante la promulgación de normas legislativas que confieran a sus autoridades facultades discrecionales para actuar de una manera que implique una infracción de sus obligaciones en el marco de la OMC. No formulamos ninguna constatación a este respecto. volver al texto

94. En nuestro informe en el asunto Estados Unidos — Ley de 1916, examinamos la legislación impugnada y constatamos que los supuestos elementos “discrecionales” de dicha legislación no eran de tal índole que incluso con arreglo a la distinción imperativa/discrecional habrían dado lugar a clasificar la medida como “discrecional” y por lo tanto compatible con el Acuerdo Antidumping. Dicho de otro modo, dimos por supuesto que podía aplicarse la distinción porque en ningún caso afectaba al resultado de nuestro análisis. Indicamos concretamente que en esa apelación no era necesario que respondiéramos a “la cuestión de si la distinción entre legislación imperativa y discrecional sigue siendo pertinente a las reclamaciones formuladas en el marco del Acuerdo Antidumping”. (Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Ley de 1916, párrafo 99.) También nos abstuvimos expresamente de responder a esta pregunta en la nota 334 al párrafo 159 de nuestro informe en el asunto Estados Unidos — Medidas compensatorias sobre determinados productos de las CE. Además, la apelación en el asunto Estados Unidos — Artículo 211 de la Ley de Asignaciones presentaba un conjunto singular de circunstancias. En ese caso los Estados Unidos, al defender la medida impugnada por las Comunidades Europeas, adujeron sin éxito que normas discrecionales promulgadas en el marco de una ley independiente subsanaban los aspectos discriminatorios de la medida en litigio. volver al texto