Acuerdo MSF

S.6.1 Diferencia entre el nivel adecuado de protección y la medida sanitaria o fitosanitaria elegida que se va a aplicar. Véase también Acuerdo MSF, artículo 5 (S.6.9-23)     volver al principio

S.6.1.1 Australia — Salmón, párrafo 199
(WT/DS18/AB/R)

No creemos que el artículo 11 del ESD, ni cualquier otra disposición del ESD o del Acuerdo MSF, autorice al Grupo Especial o al Órgano de Apelación, a reemplazar, a los efectos de la aplicación del párrafo 6 del artículo 5 en el presente caso, el razonamiento expuesto sistemáticamente por Australia acerca del nivel de protección de que se trata por su propio razonamiento al respecto. La determinación del nivel adecuado de protección, un concepto que el párrafo 5 del Anexo A define como “el nivel de protección que estime adecuado el Miembro que establezca la medida sanitaria”, es una prerrogativa de ese Miembro y no de un grupo especial o del Órgano de Apelación.

S.6.1.2 Australia — Salmón, párrafos 200-201
(WT/DS18/AB/R)

Hay que distinguir claramente entre el “nivel adecuado de protección” establecido por un Miembro y la “medida sanitaria o fitosanitaria”. No se trata de la misma cosa: el primero constituye un objetivo, y la segunda un instrumento elegido para conseguir o hacer realidad ese objetivo.

De las disposiciones del Acuerdo MSF puede deducirse que la determinación del “nivel adecuado de protección” por un Miembro precede lógicamente al establecimiento de una “MSF” o a la decisión de mantenerla. Las disposiciones del Acuerdo MSF aclaran también la correlación entre el “nivel adecuado de protección” y la “MSF”.

S.6.1.3 Australia — Salmón, párrafo 203
(WT/DS18/AB/R)

… El texto del párrafo 6 del artículo 5, y, en particular, la expresión “cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias” pone de manifiesto que la determinación del nivel de protección es un elemento del proceso de adopción de decisiones que precede lógicamente al establecimiento o mantenimiento de la MSF y es distinto de ellos. Es el nivel adecuado de protección el que determina la MSF que ha de establecerse o mantenerse, y no la MSF establecida o mantenida la que determina el nivel adecuado de protección. Deducir el nivel adecuado de protección de la MSF en vigor equivaldría a presumir que con la medida se logra siempre el nivel adecuado de protección determinado por el Miembro, lo que evidentemente no es posible.

S.6.1.4 Australia — Salmón, párrafo 206
(WT/DS18/AB/R)

Consideramos por consiguiente que Acuerdo MSF impone tácitamente la obligación de determinar el nivel adecuado de protección. No consideramos que haya obligación de determinar el nivel adecuado de protección en términos cuantitativos, lo que no quiere decir, no obstante, que un Miembro importador pueda determinar su nivel de protección en términos tan ambiguos o equívocos, que la aplicación de las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF, como el párrafo 6 del artículo 5, resulte imposible. Es evidente que no sería correcto interpretar el Acuerdo MSF de una forma que privara de eficacia a artículos o párrafos completos de ese Acuerdo y permitiera a los Miembros eludir las obligaciones que les impone.

S.6.1.5 Australia — Salmón, párrafo 207
(WT/DS18/AB/R)

… estimamos que en caso de que un Miembro no determine su nivel adecuado de protección, o no lo haga con la suficiente precisión, los grupos especiales pueden establecer el nivel adecuado de protección tomando como base el nivel de protección que refleja la MSF efectivamente aplicada. De lo contrario, el incumplimiento por un Miembro de la obligación tácita de determinar —con precisión suficiente— su nivel adecuado de protección le permitiría eludir las obligaciones que le impone este Acuerdo, y, especialmente, las que le imponen los párrafos 5 y 6 de su artículo 5.

S.6.2 Artículo 2 — Derechos y obligaciones básicos. Véase también Acuerdo MSF, párrafo 1 del artículo 5 (S.6.9-14)     volver al principio

S.6.2.1 CE — Hormonas, párrafo 250
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… Por supuesto nos sorprende que el Grupo Especial no comenzara su análisis de todo el caso centrando su atención en el artículo 2, que se titula “Derechos y obligaciones básicos”, enfoque que, desde el punto de vista lógico, parece atractivo. Recordamos la lectura que hemos dado supra a los artículos 2 y 5 —en el sentido de que el párrafo 2 del artículo 2 informa al párrafo 1 del artículo 5 y que, de manera análoga, el párrafo 3 del artículo 2 informa al párrafo 5 del artículo 5— pero estimamos que un ulterior análisis de su relación debería realizarse en el marco de otro asunto.

S.6.3 Párrafo 2 del artículo 2 — “testimonios científicos suficientes”. Véase también Carga de la prueba, Presunción — acreditación prima facie (B.3.2); Acuerdo MSF, párrafo 1 del artículo 5 (S.6.9-14); Acuerdo MSF, párrafo 7 del artículo 5 (S.6.19-23)     volver al principio

S.6.3.1 CE — Hormonas, párrafo 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… El requisito de una evaluación del riesgo, estipulado en el párrafo 1 del artículo 5, y el de los “testimonios científicos suficientes” a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 2, son esenciales para mantener el equilibrio delicado y cuidadosamente negociado en el Acuerdo MSF entre los intereses compartidos, aunque algunas veces competidores, de promover el comercio internacional y proteger la vida y la salud de los seres humanos. …

S.6.3.2 CE — Hormonas, párrafo 180
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… a juico del Grupo Especial el párrafo 1 del artículo 5 puede considerarse como una aplicación específica de las obligaciones básicas contenidas en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF …

… Estamos de acuerdo con esta consideración general y quisiéramos también insistir en que el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5 se deben leer constantemente juntos. El párrafo 2 del artículo 2 inspira al párrafo 1 del artículo 5: los elementos que definen la obligación básica establecida en el párrafo 2 del artículo 2 dan sentido al párrafo 1 del artículo 5.

S.6.3.3 Australia — Salmón, párrafo 138
(WT/DS18/AB/R)

… al mantener una prohibición de las importaciones … violando así el párrafo 1 del artículo 5, Australia, en consecuencia, también ha actuado de forma incompatible con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF.

S.6.3.4 Japón — Productos agrícolas II, párrafos 73-74
(WT/DS76/AB/R)

… El sentido ordinario de “suficiente” es “de una cantidad, ámbito o alcance adecuados para un determinado fin u objeto”. De ello podemos concluir que “cantidad suficiente” es un concepto de relación, que exige la existencia de una relación suficiente o adecuada entre dos elementos, in casu, entre la MSF y los testimonios científicos.

El contexto de la palabra “suficiente” o, en términos más generales, la frase “se mantenga sin testimonios científicos suficientes” del párrafo 2 del artículo 2 comprende el párrafo 1 del artículo 5 así como el párrafo 3 del artículo 3 y el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

S.6.3.5 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 84
(WT/DS76/AB/R)

… estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 de que no se mantenga una MSF sin testimonios científicos suficientes exige que exista una relación racional u objetiva entre la MSF y los testimonios científicos. La determinación de la existencia de una relación racional entre una MSF y los testimonios científicos se efectuará caso por caso y dependerá de las circunstancias específicas del caso, especialmente de las características de la medida objeto de litigio y de la calidad y cantidad de los testimonios científicos.

S.6.3.6 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 80
(WT/DS76/AB/R)

… El párrafo 7 del artículo 5 permite a los Miembros adoptar medidas sanitarias o fitosanitarias provisionales “cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes” y se cumplan ciertos otros requisitos. El párrafo 7 del artículo 5 constituye una exención cualificada de la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 de no mantener medidas sanitarias o fitosanitarias sin testimonios científicos suficientes. Una interpretación excesivamente amplia y flexible de esa obligación privaría de su sentido al párrafo 7 del artículo 5.

S.6.3.7 Japón — Manzanas, párrafos 163-164
(WT/DS245/AB/R)

A nuestro entender, el Grupo Especial examinó las pruebas presentadas por las partes y tuvo en cuenta las opiniones de los expertos. Concluyó como cuestión de hecho que no es probable que las manzanas puedan servir como vía para la entrada, radicación o propagación de la niebla del peral y del manzano en el Japón. Seguidamente, el Grupo Especial contrastó el alcance del riesgo y la naturaleza de los elementos que componían la medida, y concluyó que ésta era “claramente desproporcionada con respecto al riesgo identificado sobre la base de los testimonios científicos disponibles”. A juicio del Grupo Especial, esa “clara desproporción” significa que no existe una “relación racional u objetiva” entre la medida y los testimonios científicos pertinentes, y por ello el Grupo Especial concluyó que la medida se mantenía sin “testimonios científicos suficientes” en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Observamos que la “clara desproporción” a la que el Grupo Especial hace referencia guarda relación con la aplicación en el presente caso del requisito de que exista una “relación racional u objetiva entre una medida sanitaria o fitosanitaria y las pruebas científicas”.

Subrayamos, en armonía con la declaración del Órgano de Apelación en Japón — Productos agrícolas II [párrafo 84], que el hecho de que un enfoque o metodología dados sean adecuados para evaluar si una medida se mantiene “sin testimonios científicos suficientes” en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 depende de las “circunstancias específicas del caso”, y deberá determinarse “caso por caso”. Por tanto, el criterio aplicado por el Grupo Especial en el presente caso —consistente en descomponer la secuencia de acontecimientos para identificar el riesgo y compararlo con las medidas— no agota la gama de metodologías disponibles para determinar si una medida se mantiene “sin testimonios científicos suficientes” en el sentido del párrafo 2 del artículo 2. Criterios distintos del aplicado por el Grupo Especial en el presente caso podrían también ser adecuados para evaluar si una medida se mantiene sin testimonios científicos suficientes en el sentido del párrafo 2 del artículo 2. El hecho de que un criterio en particular sea adecuado dependerá de las “circunstancias específicas del caso”. La metodología adoptada por el Grupo Especial era adecuada, dadas las circunstancias específicas del caso sometido a su consideración, por lo que no creemos que el Grupo Especial incurriera en error al servirse de ella.

S.6.4 Párrafo 3 del artículo 2 — “no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares”. Véase también Acuerdo MSF, párrafo 5 del artículo 5 (S.6.15-17)     volver al principio

S.6.4.1 Australia — Salmón, párrafo 252
(WT/DS18/AB/R)

… la constatación de que se ha violado el párrafo 5 del artículo 5 implica necesariamente la existencia de una violación de lo dispuesto en las frases primera o segunda del párrafo 3 del artículo 2. La existencia de una discriminación “entre Miembros” o “entre su propio territorio y el de otros Miembros”, en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2, puede establecerse siguiendo la vía compleja e indirecta trazada y detallada en el párrafo 5 del artículo 5, pero es evidente que esa vía no es la única que puede seguirse para llegar a la constatación de que una MSF supone una discriminación arbitraria o injustificable en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2. Cabe constatar la existencia de una discriminación arbitraria o injustificable en el sentido de ese precepto, sin examinar el párrafo 5 del artículo 5.

S.6.5 Artículo 3 — Nivel de protección y armonización de medidas sanitarias y fitosanitarias     volver al principio

S.6.5.1 CE — Hormonas, párrafo 104
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… Nos parece que el Grupo Especial tiene una concepción equivocada de la relación entre los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 3, que se examina más adelante, la cual es cualitativamente distinta de la relación entre, por ejemplo, los artículos I o III y el artículo XX del GATT de 1994. El párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo MSF simplemente excluye de su ámbito de aplicación los tipos de situaciones abarcadas por el párrafo 3 del artículo 3 de ese Acuerdo, esto es, el caso de un Miembro que ha proyectado para sí mismo un nivel más elevado de protección sanitaria del que hubiese logrado mediante una medida basada en una norma internacional. …

S.6.5.2 CE — Hormonas, párrafo 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… En términos generales, el objeto y propósito del artículo 3 es promover la armonización de las medidas sanitarias y fitosanitarias de los Miembros en el mayor grado posible, reconociendo y salvaguardando al mismo tiempo el derecho y el deber de los Miembros a proteger la vida y la salud de sus poblaciones. La meta última de la armonización de las medidas sanitarias y fitosanitarias es impedir que tales medidas puedan utilizarse para discriminar de manera arbitraria o injustificable entre los Miembros o como restricción encubierta del comercio internacional, sin poner obstáculos a que los Miembros puedan adoptar o aplicar medidas que a la vez son “necesarias para proteger” la vida o la salud de las personas y “están basadas en principios científicos”, y sin exigirles que modifiquen su nivel adecuado de protección. …

S.6.6 Párrafo 1 del artículo 3 — “medidas basadas en las normas … internacionales”     volver al principio

S.6.6.1 CE — Hormonas, párrafo 102
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… La presunción de compatibilidad con las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF que surge del párrafo 2 del artículo 3 con respecto a las medidas que se conforman a las normas internacionales podría muy bien constituir un incentivo para que los Miembros pongan en conformidad sus medidas sanitarias y fitosanitarias con dichas normas. No obstante, es obvio que la decisión de un Miembro de no poner en conformidad determinada medida con una norma internacional no autoriza a que se le imponga a ese Miembro una carga de la prueba, especial o generalizada, que podría, en la mayoría de los casos, equivaler a una penalidad.

S.6.6.2 CE — Hormonas, párrafos 165-166
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… No podemos suponer a la ligera que Estados soberanos tuvieran la intención de imponerse a sí mismos la obligación más onerosa, más bien que la menos pesada, haciendo obligatoria la conformidad con esas normas, directrices o recomendaciones o el cumplimiento de ellas. Para sustanciar tal supuesto o una interpretación de tan largo alcance, sería necesario que en el tratado se utilice un lenguaje mucho más concreto e imperativo que el del artículo 3 del Acuerdo MSF.

… no coincidimos con la interpretación del Grupo Especial de que “basadas en” significa lo mismo que “estén en conformidad con”.

S.6.6.3 CE — Hormonas, párrafo 171
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

En virtud del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo MSF, todo Miembro puede optar por establecer una medida sanitaria o fitosanitaria que esté basada en una norma, directriz y recomendación internacional existente que sea pertinente. Tal medida puede adoptar algunos de los elementos, aunque no necesariamente todos, de la norma internacional. El Miembro que impone esa medida no se beneficia de la presunción de compatibilidad establecida en el párrafo 2 del artículo 3; pero, como antes se ha señalado, el Miembro no se ve penalizado por el hecho de que se reconozca a un Miembro reclamante la exención de la carga normal de mostrar que existe presunción de incompatibilidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 o cualquier otro artículo pertinente del Acuerdo MSF o del GATT de 1994.

S.6.7 Párrafo 2 del artículo 3 — “medidas … que estén en conformidad con normas … internacionales”     volver al principio

S.6.7.1 CE — Hormonas, párrafo 102
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… La presunción de compatibilidad con las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF que surge del párrafo 2 del artículo 3 con respecto a las medidas que se conforman a las normas internacionales podría muy bien constituir un incentivo para que los Miembros pongan en conformidad sus medidas sanitarias y fitosanitarias con dichas normas. No obstante, es obvio que la decisión de un Miembro de no poner en conformidad determinada medida con una norma internacional no autoriza a que se le imponga a ese Miembro una carga de la prueba, especial o generalizada, que podría, en la mayoría de los casos, equivaler a una penalidad.

S.6.7.2 CE — Hormonas, párrafo 170
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

En virtud del párrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo MSF, todo Miembro puede decidir promulgar una medida sanitaria o fitosanitaria que esté en conformidad con una norma internacional. Esa medida incorporará la norma internacional en su totalidad y, a efectos prácticos, la convierte en una norma interna. Tal medida goza del beneficio de una presunción (aunque rebatible) de compatibilidad con las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF y del GATT de 1994.

S.6.8 Párrafo 3 del artículo 3 — “medidas … que representen un nivel de protección … más elevado”     volver al principio

S.6.8.1 CE — Hormonas, párrafo 104
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… Nos parece que el Grupo Especial tiene una concepción equivocada de la relación entre los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 3, que se examina más adelante, la cual es cualitativamente distinta de la relación entre, por ejemplo, los artículos I o III y el artículo XX del GATT de 1994. … El párrafo 3 del artículo 3 reconoce el derecho autónomo del Miembro de establecer ese nivel más elevado de protección, siempre que el Miembro cumpla determinados requisitos al adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias para alcanzar ese nivel. …

S.6.8.2 CE — Hormonas, párrafo 172
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

En virtud del párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF, todo Miembro puede decidir establecer por sí mismo un nivel de protección distinto del que está implícito en la norma internacional, y aplicar o incorporar ese nivel de protección en una medida no “basada en” la norma internacional. El nivel adecuado de protección en ese Miembro puede ser superior al que implica la norma internacional. El derecho de un Miembro a establecer su propio nivel adecuado de protección sanitaria es un derecho importante. Así se pone de relieve en el sexto párrafo del Preámbulo del Acuerdo MSF: … [el] derecho de un Miembro de establecer su propio nivel de protección sanitaria en virtud del párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF constituye un derecho autónomo y no una excepción de la obligación general prevista en el párrafo 1 del mismo artículo.

S.6.8.3 CE — Hormonas, párrafo 173
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Sin embargo el derecho de todo Miembro a definir su nivel de protección adecuado no es un derecho absoluto u omnímodo. …

S.6.8.4 CE — Hormonas, párrafo 175
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Evidentemente, el párrafo 3 del artículo 3 no es un modelo de claridad de redacción y exposición. El empleo de la disyuntiva “o” indica que se pretende cubrir dos situaciones. Estas son el establecimiento o el mantenimiento de medidas sanitarias o fitosanitarias que representen un nivel de protección más elevado:

a) “si existe una justificación científica”; o
 

b) “si ello es consecuencia del nivel de protección … que el Miembro de que se trate determine adecuado de conformidad con las disposiciones pertinentes de los párrafos 1 a 8 del artículo 5”.

Es cierto que la situación a) no se refiere a los párrafos 1 a 8 del artículo 5. Ello no obstante, deben señalarse dos aspectos. Primero, la última frase del párrafo 3 del artículo 3 exige que todas “las medidas que representen un nivel [más elevado] de protección”, es decir, las medidas comprendidas en la situación a) igual que las comprendidas en la situación b) “no habrán de ser incompatibles con ninguna otra disposición del … Acuerdo [MSF]”. La expresión “ninguna otra disposición del presente Acuerdo” incluye textualmente el artículo 5. En segundo lugar, la nota al párrafo 3 del artículo 3, si bien va anexa al final de la primera cláusula, define la “justificación científica” como un “examen y evaluación de la información científica disponible en conformidad con las disposiciones pertinentes del presente Acuerdo …”. Ese examen y evaluación parecen participar de la naturaleza de la evaluación del riesgo exigida en el párrafo 1 del artículo 5 y definida en el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF.

S.6.8.5 CE — Hormonas, párrafo 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… la constatación del Grupo Especial de que el párrafo 3 del artículo 3 exige a las Comunidades Europeas cumplir las prescripciones del párrafo 1 del artículo 5 es correcta …

S.6.9 Párrafo 1 del artículo 5 y párrafo 4 del Anexo A — Concepto de evaluación del riesgo     volver al principio

S.6.9.1 CE — Hormonas, párrafo 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… El requisito de una evaluación del riesgo, estipulado en el párrafo 1 del artículo 5, y el de los “testimonios científicos suficientes” a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 2, son esenciales para mantener el equilibrio delicado y cuidadosamente negociado en el Acuerdo MSF entre los intereses compartidos, aunque algunas veces competidores, de promover el comercio internacional y proteger la vida y la salud de los seres humanos. …

S.6.9.2 CE — Hormonas, párrafo 180
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… a juicio del Grupo Especial el párrafo 1 del artículo 5 puede considerarse como una aplicación específica de las obligaciones básicas contenidas en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF … Estamos de acuerdo con esta consideración general y quisiéramos también insistir en que el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5 se deben leer constantemente juntos. El párrafo 2 del artículo 2 inspira al párrafo 1 del artículo 5: los elementos que definen la obligación básica establecida en el párrafo 2 del artículo 2 dan sentido al párrafo 1 del artículo 5.

S.6.9.3 CE — Hormonas, párrafo 181
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… Debemos hacer hincapié … en que el artículo 5 y el Anexo A del Acuerdo MSF hablan sólo de “evaluación de riesgo” y que la expresión “gestión de riesgo” no se encuentra ni en el artículo 5 ni en ninguna otra disposición del Acuerdo MSF. En consecuencia, la distinción que hace el Grupo Especial, que manifiestamente utiliza para establecer o apoyar lo que resulta ser una noción restrictiva de la evaluación de riesgo, no se basa en ningún texto. …

S.6.9.4 CE — Hormonas, párrafos 183-184
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Al interpretar [el párrafo 4 el Anexo A del Acuerdo MSF], el Grupo Especial considera la evaluación de los riesgos como un proceso de dos etapas que “debería i) identificar los efectos perjudiciales para la salud de las personas (en su caso) resultantes de la presencia en la carne … de las hormonas en cuestión cuando se han utilizado para estimular el crecimiento, y ii) en caso de que existan tales efectos perjudiciales, evaluar la posibilidad o probabilidad de que se produzcan esos efectos”.

… Aunque cabe debatir sobre su utilidad, no nos parece que un análisis en dos etapas sea sustancialmente erróneo. Lo que es preciso señalar en esta fase es que la utilización por el Grupo Especial de “probabilidad” como término distinto de “potential” (posibilidad) crea considerable inquietud. El sentido normal de “potential” en inglés guarda relación con “posibilidad” y es distinto del sentido ordinario de “probabilidad”. “Probabilidad” implica un grado o un umbral superior de potencialidad o posibilidad. Parece, por consiguiente, que aquí el Grupo Especial introduce una dimensión cuantitativa en la noción de riesgo.

S.6.9.5 CE — Hormonas, párrafo 190
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

El párrafo 1 del artículo 5 no insiste en que un Miembro que adopta una medida sanitaria habrá realizado su propia evaluación del riesgo. Sólo exige que las medidas sanitarias y fitosanitarias “se basen en una evaluación, adecuada a las circunstancias …”. La medida sanitaria o fitosanitaria muy bien podría tener su justificación objetiva en una evaluación del riesgo realizada por otro Miembro o por una organización internacional. …

S.6.10 Párrafo 1 del artículo 5 — Riesgo verificable     volver al principio

S.6.10.1 CE — Hormonas, párrafo 186
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… En una parte de sus informes, el Grupo Especial opone la prescripción de un “riesgo identificable” a la incertidumbre que teóricamente siempre existe puesto que la ciencia no puede nunca aportar una certidumbre absoluta de que una determinada sustancia no tenga en algún caso efectos perjudiciales para la salud. Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que esta incertidumbre teórica no es el tipo de riesgo que, con arreglo al párrafo 1 del artículo 5, se ha de evaluar. …

S.6.10.2 CE — Hormonas, párrafo 187
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… Es esencial tener presente que el riesgo que se va a evaluar en una evaluación del riesgo con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 no es únicamente un riesgo verificable en un laboratorio científico que funciona en condiciones estrictamente controladas, sino también un riesgo en las sociedades humanas que realmente existen, en otras palabras, la posibilidad efectiva de que se produzcan efectos adversos para la salud humana en el mundo real en el que las personas viven, trabajan y mueren.

S.6.10.3 Australia — Salmón, párrafo 125
(WT/DS18/AB/R)

… Como señalamos en nuestro informe Comunidades Europeas — Hormonas, el “riesgo” evaluado en una evaluación del riesgo debe ser un riesgo verificable; la incertidumbre teórica “no es el tipo de riesgo que, con arreglo al párrafo 1 del artículo 5, se ha de evaluar”. Ello no implica, sin embargo, que un Miembro no pueda determinar que su propio nivel adecuado de protección sea el “riesgo cero”.

S.6.10.4 Japón — Manzanas, párrafo 241
(WT/DS245/AB/R)

Las observaciones del Grupo Especial en respuesta al argumento de los Estados Unidos sobre el “riesgo teórico” deben examinarse en su debido contexto. En CE — Hormonas, el Órgano de Apelación hizo referencia a la noción de “incertidumbre teórica” en el contexto del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF. El Órgano de Apelación indicó que el párrafo 1 del artículo 5 no aborda la incertidumbre teórica, es decir, “la incertidumbre que teóricamente siempre existe puesto que la ciencia no puede nunca aportar una certidumbre absoluta de que una determinada sustancia no tenga en algún caso efectos perjudiciales para la salud”. [Informe del Órgano de Apelación, párrafo 186] Entendemos que la prudencia científica de que los expertos dieron muestra en el presente caso guardaba relación con los riesgos que pudieran derivar de la introducción de cambios radicales en el actual sistema de controles fitosanitarios del Japón, habida cuenta del clima y el carácter insular del Japón. La prudencia científica de que dieron muestra los expertos no guarda relación con la “incertidumbre teórica” inherente al método científico y que deriva de los límites intrínsecos de los experimentos, metodologías o instrumentos aplicados por los científicos para explicar un fenómeno dado. En consecuencia, convenimos con el Grupo Especial en que la prudencia científica de que dieron muestra los expertos no se debe “asimilar completamente” a la “incertidumbre teórica” analizada por el Órgano de Apelación en CE — Hormonas en cuanto que va más allá del ámbito de los riesgos a los que han de hacer frente las medidas sujetas al Acuerdo MSF. …

S.6.11 Párrafo 1 del artículo 5 — Tipos de evaluación del riesgo     volver al principio

S.6.11.1 Australia — Salmón, párrafo 121
(WT/DS18/AB/R)

… en este caso, una evaluación del riesgo a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 debe:

1) identificar las enfermedades cuya entrada, radicación o propagación un Miembro desea evitar en su territorio, así como las posibles consecuencias biológicas y económicas conexas a la entrada, radicación o propagación de esas enfermedades;
 

2) evaluar la probabilidad de entrada, radicación o propagación de esas enfermedades, así como las posibles consecuencias biológicas y económicas conexas; y
 

3) evaluar la probabilidad de entrada, radicación o propagación de esas enfermedades según las medidas sanitarias o fitosanitarias que pudieran aplicarse.

S.6.12 Párrafo 1 del artículo 5 — Nivel del riesgo     volver al principio

S.6.12.1 Australia — Salmón, nota 69 al párrafo 123
(WT/DS18/AB/R)

Tomamos nota de que el primer tipo de evaluación del riesgo indicada en el párrafo 4 del Anexo A es sustancialmente diferente del segundo tipo de evaluación del riesgo que contiene el mismo párrafo. Mientras el segundo tipo requiere solamente la evaluación de los posibles efectos perjudiciales para la salud de las personas y de los animales, el primer tipo de evaluación del riesgo exige una evaluación de la probabilidad de entrada, radicación o propagación de una enfermedad, así como de las posibles consecuencias biológicas y económicas conexas. En vista del texto tan distinto utilizado en el párrafo 4 del Anexo A para los dos tipos de evaluación del riesgo, no creemos correcto disminuir las diferencias de fondo entre esos dos tipos de evaluaciones del riesgo …

S.6.12.2 Australia — Salmón, párrafo 123
(WT/DS18/AB/R)

… una evaluación del riesgo quede comprendida en los términos del párrafo 1 del artículo 5 y de la primera definición del párrafo 4 del Anexo A, no es suficiente que una evaluación del riesgo llegue a la conclusión de que existe una “possibility” [posibilidad] de entrada, radicación o propagación de enfermedades y las consecuencias biológicas y económicas conexas. Una adecuada evaluación del riesgo de este tipo debe evaluar la “likelihood”, es decir, la “probability” [probabilidad] de entrada, radicación o propagación de enfermedades y las consecuencias biológicas y económicas conexas, así como la “likelihood”, es decir “probability” [probabilidad], de entrada, radicación o propagación de enfermedades, según las medidas sanitarias o fitosanitarias que pudieran aplicarse.

S.6.12.3 Australia — Salmón, párrafo 124
(WT/DS18/AB/R)

… No coincidimos con el Grupo Especial en que una evaluación del riesgo de este tipo necesite solamente alguna evaluación de la probabilidad. La definición de este tipo de evaluación del riesgo contenida en el párrafo 4 del Anexo A se refiere a “la evaluación de la probabilidad” y no a alguna evaluación de la probabilidad. Sin embargo, estamos de acuerdo … que el Acuerdo MSF no requiere que la evaluación de la probabilidad se haga cuantitativamente. La probabilidad puede expresarse en términos cuantitativos o cualitativos. … no hay ninguna prescripción en el sentido de que la evaluación del riesgo deba establecer determinada magnitud o nivel límite del grado de riesgo

S.6.12.4 Japón — Manzanas, párrafo 208
(WT/DS245/AB/R)

La definición de “evaluación del riesgo” en el Acuerdo MSF requiere que la evaluación de la probabilidad de entrada, radicación o propagación de una enfermedad se realice “según las medidas sanitarias o fitosanitarias que pudieran aplicarse”. Convenimos con el Grupo Especial en que esta frase “alude a las medidas que pudieran aplicarse, no simplemente a las medidas que se están aplicando”. Las palabras “que pudieran aplicarse” (“which might be applied”) se utilizan en condicional. En ese sentido, “might” (“pudieran”) significa: “were or would be or have been able to, were or would be or have been allowed to, were or would perhaps” (“pudieron, podrían o han podido, se les permitió, se les permitiría o se les ha permitido, … tal vez”). Entendemos que esa frase entraña que una evaluación del riesgo no debe estar limitada a un examen de la medida ya aplicada o favorecida por el Miembro importador. En otras palabras, la evaluación que contempla el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF no debe verse distorsionada por opiniones preconcebidas sobre la naturaleza y el contenido de la medida que ha de adoptarse; y tampoco debe convertirse en una actividad específicamente diseñada y desarrollada con la finalidad de justificar decisiones ex post facto.

S.6.13 Párrafos 1 y 2 del artículo 5 — Evaluación del riesgo — relativa específicamente al riesgo identificado     volver al principio

S.6.13.1 CE — Hormonas, párrafo 199
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Las Comunidades Europeas insisten en particular en las Monografías de 1987 del CIIC y los artículos y opiniones de varios científicos a que se ha hecho referencia más arriba. El Grupo Especial observa, sin embargo, que los testimonios científicos que figuran en esas monografías y en esos artículos y opiniones se refieren al potencial carcinogénico de todas las categorías de hormonas, o de las hormonas en cuestión en general. Las monografías y los artículos y opiniones tienen, en otras palabras, carácter de estudios generales o de declaraciones sobre el potencial carcinogénico de las hormonas designadas. Las monografías y los artículos y opiniones de los científicos no han evaluado el potencial carcinogénico de esas hormonas cuando se utilizan específicamente con el fin de estimular el crecimiento. Además, no evalúan la posibilidad concreta de que se produzcan efectos carcinogénicos como consecuencia de la presencia en “los alimentos”, más específicamente, en “la carne o los productos cárnicos” de residuos de las hormonas en cuestión. El Grupo Especial observa también que, según los expertos científicos que le asesoraron, los datos y los estudios que figuran en esas Monografías de 1987 se tuvieron en cuenta en los informes de 1988 y 1989 del JECFA y que las conclusiones a que se llegó en las monografías del CIIC son complementarias de las conclusiones de los informes del JECFA, y no están en contradicción con ellas. El Grupo Especial llega a la conclusión de que esas monografías y esos artículos y opiniones no bastan para apoyar las medidas de las CE en cuestión en la presente diferencia.

S.6.13.2 CE — Hormonas, párrafo 206
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… El Acuerdo MSF exige que se evalúe la posibilidad de que se produzcan efectos adversos sobre la salud humana de resultas de la presencia de contaminantes y toxinas en los alimentos. Consideramos que el objeto y la finalidad del Acuerdo MSF justifican el examen y la evaluación de todos esos riesgos para la salud humana sea cual sea su origen preciso e inmediato. Con ello no sugerimos que los riesgos derivados del eventual abuso en la administración de sustancias controladas y de los problemas de control tienen que ser, o deben ser, evaluados por evaluadores del riesgo en todos y cada uno de los casos. Si surgen riesgos de esos tipos de hecho, los evaluadores de los riesgos pueden examinarlos y evaluarlos. Obviamente la necesidad o idoneidad del examen y la evaluación de esos riesgos tendría que considerarse caso por caso. Lo que, a nuestro juicio, es un error jurídico fundamental es excluir, a priori, cualquiera de esos riesgos del ámbito de aplicación de los párrafos 1 y 2 del artículo 5. …

S.6.13.3 Japón — Manzanas, párrafo 202 y nota 372
(WT/DS245/AB/R)

Con arreglo al Acuerdo MSF, la obligación de realizar una evaluación del “riesgo” no se satisface simplemente con un examen general de la enfermedad que se trata de evitar mediante la imposición de una medida fitosanitaria.³⁷² El Órgano de Apelación constató que la evaluación del riesgo examinada en CE — Hormonas no era “lo bastante específica”, aunque los artículos científicos citados por el Miembro importador habían evaluado el “potencial carcinogénico de todas las categorías de hormonas, o de las hormonas en cuestión en general”. El Órgano de Apelación concluyó que la evaluación del riesgo, para constituir una “evaluación del riesgo” tal como se define en el Acuerdo MSF, debería haber examinado el potencial carcinogénico no de las hormonas pertinentes en general, sino de “los residuos de las hormonas encontradas en la carne de ganado al que se habían administrado las hormonas con el fin de estimular el crecimiento”. En consecuencia, al examinar el riesgo que debía especificarse en la evaluación del riesgo en el asunto CE — Hormonas, el Órgano de Apelación se remitió en general al daño de que se trataba (cáncer o daños genéticos) así como al agente exacto que podría causar el daño (es decir, las hormonas específicas cuando se utilizaban en forma específica y con fines específicos).

S.6.13.4 Japón — Manzanas, párrafo 203 y nota 379
(WT/DS245/AB/R)

En el presente caso, el Grupo Especial constató que la conclusión del ARP de 1999 sobre la niebla del peral y del manzano se basaba “en una evaluación global de posibles modos de contaminación, entre los que las manzanas [eran] sólo uno de los posibles huéspedes/vectores considerados”. El Grupo Especial constató asimismo, basándose en los testimonios científicos, que el riesgo de entrada, radicación o propagación de la enfermedad varía de manera significativa en función del vector, o planta huésped específica, que se esté evaluando. Dado que la medida en litigio guarda relación con el riesgo de transmisión de la niebla del peral y del manzano por medio de las manzanas, para determinar si la evaluación del riesgo es “suficientemente específica con respecto al asunto de que se trata”, la naturaleza del riesgo al que pretende hacer frente la medida en litigio es un factor que debe tenerse en cuenta. A la luz de estas consideraciones, opinamos que el Grupo Especial determinó adecuadamente que la evaluación en el ARP de 1999 de “los riesgos asociados a todos los posibles huéspedes considerados en su conjunto” no era suficientemente específica para poderse considerar como una “evaluación del riesgo” con arreglo al Acuerdo MSF por lo que respecta a la evaluación de la probabilidad de entrada, radicación o propagación de la niebla del peral y del manzano en el Japón por medio de las manzanas.³⁷⁹

S.6.14 Párrafo 1 del artículo 5 — Obligación de basar las medidas en una evaluación del riesgo     volver al principio

S.6.14.1 CE — Hormonas, párrafo 186
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… En la medida en que el Grupo Especial pretendía que se exigiera una evaluación del riesgo para establecer una magnitud mínima de riesgo, debemos señalar que la imposición de ese requisito cuantitativo no tiene base alguna en el Acuerdo MSF. Un grupo especial sólo está autorizado a determinar si una medida sanitaria o fitosanitaria dada se “basa en” una evaluación del riesgo. …

S.6.14.2 CE — Hormonas, párrafo 193
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… Creemos que el párrafo 1 del artículo 5, cuando se lee dentro del contexto como debe ser, conjuntamente con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF e inspirado por él, exige que los resultados de la evaluación del riesgo justifiquen suficientemente —es decir, apoyen razonablemente— la medida sanitaria o fitosanitaria que está en juego. El requisito de que una medida sanitaria o fitosanitaria “se base en” una evaluación del riesgo es un requisito sustantivo de que exista una relación racional entre la medida y la evaluación del riesgo.

S.6.14.3 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 84
(WT/DS76/AB/R)

… estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 de que no se mantenga una MSF sin testimonios científicos suficientes exige que exista una relación racional u objetiva entre la MSF y los testimonios científicos. La determinación de la existencia de una relación racional entre una MSF y los testimonios científicos se efectuará caso por caso y dependerá de las circunstancias específicas del caso, especialmente de las características de la medida objeto de litigio y de la calidad y cantidad de los testimonios científicos.

S.6.14.4 CE — Hormonas, párrafo 194
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

No creemos que una evaluación del riesgo tenga que llegar a una conclusión monolítica que coincida con la conclusión o la opinión científica implícita en la MSF. La evaluación del riesgo podría establecer la opinión imperante que representa la “tendencia principal” de la opinión científica, así como las opiniones de los científicos que sostienen una opinión discrepante. El párrafo 1 del artículo 5 no exige que la evaluación del riesgo tenga que plasmar necesariamente sólo la opinión de una mayoría de la comunidad científica competente. … En la mayoría de los casos, los gobiernos responsables y representativos suelen basar sus medidas legislativas y administrativas en la opinión científica “principal”. En otros casos, gobiernos igualmente responsables y representativos pueden actuar de buena fe sobre la base de lo que puede ser, en un momento dado, una opinión discrepante procedente de fuentes competentes y respetadas. En sí, esto no es forzosamente un indicio de la falta de una relación razonable entre la MSF y la evaluación del riesgo, especialmente cuando el riesgo de que se trata tiene un carácter de amenaza contra la vida y se percibe como una amenaza clara e inminente contra la salud y la seguridad públicas. La determinación de la presencia o ausencia de esa relación sólo se puede efectuar caso por caso, después de tener en cuenta todas las consideraciones que racionalmente guardan relación con la cuestión de los posibles efectos adversos sobre la salud.

S.6.14.5 Japón — Manzanas, párrafo 215
(WT/DS245/AB/R)

Como el Japón no ha logrado establecer que el Grupo Especial utilizó testimonios científicos posteriores para evaluar la evaluación del riesgo en cuestión, no es preciso que expresemos opiniones sobre si la conformidad de una evaluación del riesgo con el párrafo 1 del artículo 5 debe determinarse exclusivamente sobre la base de los testimonios científicos disponibles en el momento en que se realizó dicha evaluación, con exclusión de toda información posterior. La resolución de esas alegaciones hipotéticas no serviría para “hallar una solución positiva” a esta diferencia.

S.6.15 Párrafo 5 del artículo 5 — Coherencia en la aplicación del nivel adecuado de protección     volver al principio

S.6.15.1 CE — Hormonas, párrafo 213
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

El objeto del párrafo 5 del artículo 5 es “lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria”. Obviamente, la coherencia buscada se define como una meta que se ha de alcanzar en el futuro. … Por consiguiente, estamos de acuerdo con la opinión del Grupo Especial de que la declaración de esa meta no establece una obligación jurídica de coherencia de los niveles adecuados de protección. Creemos también que la meta establecida no es la coherencia absoluta o perfecta, puesto que los gobiernos establecen sus niveles adecuados de protección frecuentemente sobre una base ad hoc y a lo largo del tiempo, ya que en épocas distintas se presentan riesgos diferentes. Lo que se ha de evitar es únicamente las incoherencias arbitrarias o injustificables.

S.6.15.2 CE — Hormonas, párrafos 214-215
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Un detenido examen del párrafo 5 del artículo 5 indica que una denuncia de violación de este artículo debe demostrar que existen tres elementos distintos. El primer elemento es que el Miembro que impone la medida objeto de la queja haya adoptado sus propios niveles de protección sanitaria contra los riesgos para la vida o la salud humanas en varias situaciones diferentes. El segundo elemento que se ha de mostrar es que esos niveles de protección presentan diferencias arbitrarias o injustificables (“distinciones” en la redacción del párrafo 5 del artículo 5) en su tratamiento de situaciones diferentes. El último elemento exige que las diferencias arbitrarias o injustificables produzcan discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. Entendemos que este último elemento se refiere a la medida que refleja o aplica un nivel particular de protección que tiene por resultado, en su aplicación, una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.

Estimamos que los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 son de carácter acumulativo; se ha de demostrar que todos ellos existen para que haya violación del párrafo 5 del artículo 5. En particular, deben estar presentes los elementos segundo y tercero. El segundo elemento por sí solo no basta. Es preciso demostrar la existencia del tercer elemento: se debe demostrar que la medida se aplica de una manera que produce discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. La presencia del segundo elemento —el carácter arbitrario o injustificable de las diferencias en los niveles de protección considerados por un Miembro como adecuados en situaciones distintas— puede a efectos prácticos funcionar como una señal de “aviso” de que la medida podría en su aplicación ser discriminatoria o podría constituir una restricción del comercio internacional encubierta como una medida sanitaria o fitosanitaria para la protección de la vida o la salud humanas. No obstante, es necesario examinar la medida en sí y evaluarla y, en el contexto de los diferentes niveles de protección, mostrar que tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.

S.6.16 Párrafo 5 del artículo 5 — “distinciones en los niveles [de protección] … en diferentes situaciones”     volver al principio

S.6.16.1 CE — Hormonas, párrafo 217
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

… Las situaciones que presentan niveles diferentes de protección no pueden, por supuesto, compararse a menos que sean comparables, es decir, a menos que presenten algún elemento o algunos elementos comunes que sean suficientes para que resulten comparables. Si las situaciones que se propone que se examinen son totalmente diferentes entre sí, no serían racionalmente comparables y las diferencias de los niveles de protección no se pueden examinar debido a la arbitrariedad.

S.6.16.2 Australia — Salmón, párrafo 146
(WT/DS18/AB/R)

… concluimos que el Grupo Especial estableció correctamente que las situaciones pueden ser comparadas al amparo del párrafo 5 del artículo 5 si entrañan bien un riesgo de entrada, radicación o propagación de la misma enfermedad o de una enfermedad similar, bien un riesgo de “posibles consecuencias biológicas y económicas conexas” que son las mismas o similares.

S.6.16.3 Australia — Salmón, párrafo 152
(WT/DS18/AB/R)

… estimamos que para que las situaciones sean comparables con arreglo al párrafo 5 del artículo 5, es suficiente que tengan en común el riesgo de entrada, radicación o propagación de una enfermedad motivo de preocupación. No es necesario que dichas situaciones tengan en común un riesgo de entrada, radicación o propagación de todas las enfermedades motivo de preocupación. …

S.6.17 Párrafo 5 del artículo 5 — “tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta”     volver al principio

S.6.17.1 CE — Hormonas, párrafo 212
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

El párrafo 5 del artículo 5 debe leerse en el contexto. Una parte importante de ese contexto es el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF que prescribe lo siguiente:

Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional.

Al leerse conjuntamente con el párrafo 3 del artículo 2, cabe observar que el párrafo 5 del artículo 5 traza y detalla una vía particular que conduce al mismo destino establecido en el párrafo 3 del artículo 2.

S.6.17.2 CE — Hormonas, párrafo 238
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Estamos de acuerdo con la opinión del Grupo Especial en el sentido de que “es necesario distinguir esos tres elementos [del párrafo 5 del artículo 5] y analizarlos separadamente”. También recordamos la interpretación que hemos dado en el sentido de que el párrafo 5 del artículo 5 y, en particular la expresión “una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional”, deben leerse en el contexto de las obligaciones básicas contenidas en el párrafo 3 del artículo 2, que dispone: “Las medidas sanitarias … no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional” . (sin itálicas en el original)

S.6.17.3 CE — Hormonas, párrafo 240
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

A nuestro juicio, el grado de la diferencia, o la extensión de la discrepancia, entre los niveles de protección, constituye solamente un tipo de factor que, junto a otros, puede llevar, acumulativamente, a la conclusión de que una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional resulta efectivamente de la aplicación de una medida o de medidas que comprenden uno o varios de esos distintos niveles de protección. … Vale la pena tener presente que, después de todo, la diferencia entre los niveles de protección que puede describirse como arbitraria o injustificable es solamente un elemento de prueba (indirecta) de que un Miembro pueda estar aplicando efectivamente una medida sanitaria o fitosanitaria de una manera que constituya una discriminación entre Miembros o una restricción encubierta del comercio internacional, prohibida habida cuenta de las obligaciones básicas establecidas en el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF. …

S.6.17.4 CE — Hormonas, párrafo 246
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

En consecuencia, llegamos a la conclusión de que la constatación del Grupo Especial en el sentido de que la diferencia “arbitraria o injustificable” en los niveles de protección establecidos por las CE con respecto a las hormonas en cuestión, por una parte, y con respecto al carbadox y al olaquindox, por otra, “tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional”, no está apoyada ni por la arquitectura y estructura de las Directivas de las CE aquí objetadas ni por la siguiente Directiva sobre el carbadox y el olaquindox, así como tampoco por las pruebas presentadas por los Estados Unidos y el Canadá. …

S.6.17.5 Australia — Salmón, párrafo 164
(WT/DS18/AB/R)

… en este caso, el grado de diferencia en los niveles de protección (prohibición frente a tolerancia) es en realidad, como señala el Grupo Especial, “bastante sustancial”. Por consiguiente, estimamos que es legítimo considerar esta diferencia como una señal de aviso independiente.

S.6.17.6 Australia — Salmón, párrafo 166
(WT/DS18/AB/R)

… Observamos que la constatación de que una MSF no se basa en una evaluación de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales —bien porque no ha habido ninguna evaluación del riesgo o bien porque la evaluación del riesgo ha sido insuficiente— constituye un firme indicio de que esta medida no tiene en realidad por objeto la protección de la vida y la salud de las personas y los animales o a la preservación de los vegetales, sino que es una medida de restricción del comercio adoptada en forma de MSF, es decir, una “restricción encubierta del comercio internacional”. En consecuencia, consideramos que la constatación de incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo 5 constituye una señal de aviso apropiada de la existencia de una “restricción encubierta del comercio internacional”.

S.6.18 Párrafo 6 del artículo 5 — Medidas que no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr el nivel adecuado de protección     volver al principio

S.6.18.1 Australia — Salmón, párrafo 194
(WT/DS18/AB/R)

Coincidimos con el Grupo Especial en que el párrafo 6 del artículo 5 y, en particular, la nota a pie de página a esa disposición, establece claramente un triple criterio para establecer la existencia de una violación del párrafo 6 del artículo 5. Como se ha observado ya, los tres elementos requeridos por el párrafo 6 del artículo 5 son que haya una MSF:

1) razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica económica;
 

2) con las que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria del Miembro; y
 

3) que sea significativamente menos restrictiva del comercio que la MSF impugnada.

Estos tres elementos son acumulativos, en el sentido de que para establecer la existencia de una incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5, es necesario que concurran todos ellos. En caso de que no concurriera alguno de esos elementos, la medida en litigio sería compatible con el párrafo 6 del artículo 5. …

S.6.18.2 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 95
(WT/DS76/AB/R)

El párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF prohíbe la adopción de medidas sanitarias o fitosanitarias que entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr el nivel adecuado de protección de los Miembros. De conformidad con la nota al párrafo 6 del artículo 5, se considera que una medida entraña un grado de restricción del comercio mayor del requerido cuando existe otra medida sanitaria o fitosanitaria que:

1) sea razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica;
 

2) se consiga el nivel adecuado de protección de los Miembros; y
 

3) sea significativamente menos restrictiva del comercio que la MSF impugnada.

Como afirmamos en nuestro informe en el asunto Australia — Salmón, esos tres elementos son acumulativos.

S.6.19 Párrafo 7 del artículo 5 — Adopción provisional de medidas sanitarias y fitosanitarias     volver al principio

S.6.19.1 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 80
(WT/DS76/AB/R)

… El párrafo 7 del artículo 5 permite a los Miembros adoptar medidas sanitarias o fitosanitarias provisionales “cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes” y se cumplan ciertos otros requisitos. El párrafo 7 del artículo 5 constituye una exención cualificada de la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 de no mantener medidas sanitarias o fitosanitarias sin testimonios científicos suficientes. Una interpretación excesivamente amplia y flexible de esa obligación privaría de su sentido al párrafo 7 del artículo 5.

S.6.19.2 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 89
(WT/DS76/AB/R)

El párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF establece cuatro requisitos que deben cumplirse para poder adoptar y mantener una MSF provisional. A tenor de la primera frase del párrafo 7 del artículo 5, un Miembro puede adoptar provisionalmente una MSF si esta medida:

1) se impone con respecto a una situación “cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes”; y
 

2) es adoptada “sobre la base de la información pertinente de que se disponga”.

De conformidad con la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5, una medida provisional de ese tipo no podrá mantenerse a menos que el Miembro que adopte la medida:

1) “trat[e] de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo”; y
 

2) revis[e] en consecuencia la medida … en un plazo razonable”.

Esos cuatro requisitos son claramente acumulativos por naturaleza y son igualmente importantes a efectos de determinar la conformidad con esta disposición. Cuando uno de esos cuatro requisitos no se cumpla, la medida objeto de litigio será incompatible con el párrafo 7 del artículo 5.

S.6.19.3 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 91
(WT/DS76/AB/R)

Nuestra conclusión es pues que el Grupo Especial no incurrió en error en su aplicación del párrafo 7 del artículo 5 al examinar en primer lugar si la prescripción de pruebas por variedad cumplía los requisitos de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5. Una vez probado que los requisitos de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5 no se cumplían, no era necesario que el Grupo Especial examinase los requisitos de la primera frase.

S.6.20 Párrafo 7 del artículo 5 — “Cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes”     volver al principio

S.6.20.1 Japón — Manzanas, párrafo 179
(WT/DS245/AB/R)

… El primer requisito establecido por el párrafo 7 del artículo 5 es que los testimonios científicos han de ser insuficientes. Cuando un grupo especial examina una medida que un Miembro considera provisional, ese grupo especial tiene que evaluar si “los testimonios científicos pertinentes son insuficientes”. Esa evaluación no debe realizarse en abstracto, sino a la luz de una investigación específica. Las nociones de “pertinencia” e “insuficiencia” en la frase introductoria del párrafo 7 del artículo 5 implican una relación entre los testimonios científicos y alguna otra cosa. Para determinar la naturaleza de la relación que ha de establecerse es instructivo leer esa frase introductoria en el contexto más amplio del artículo 5 del Acuerdo MSF, que se titula “Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria”. El párrafo 1 del artículo 5 establece una disciplina crucial en el marco de dicho artículo, a saber, que “los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias o fitosanitarias se basen en una evaluación … de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales”. Esta disciplina informa las demás disposiciones del artículo 5, incluido el párrafo 7 de dicho artículo. Observamos asimismo que en la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5 se hace referencia a “una evaluación más objetiva del riesgo”. Esos elementos contextuales sugieren la existencia de un vínculo o relación entre el primer requisito establecido en el párrafo 7 del artículo 5 y la obligación de realizar una evaluación de los riesgos establecida en el párrafo 1 del mismo artículo: los “testimonios científicos pertinentes” serán “insuficientes” en el sentido del párrafo 7 del artículo 5 si el conjunto de testimonios científicos disponibles no permite, en términos cuantitativos o cualitativos, realizar una evaluación adecuada de los riesgos, como requiere el párrafo 1 del artículo 5 y como se define en el Anexo A del Acuerdo MSF. Por tanto, la cuestión no es si hay suficientes testimonios de carácter general o si hay suficientes testimonios relacionados con un aspecto específico de un problema fitosanitario, o un riesgo específico. La cuestión es si los testimonios pertinentes, ya sean “generales” o “específicos”, por utilizar los términos empleados por el Grupo Especial, son suficientes para que pueda evaluarse la probabilidad de entrada, radicación o propagación de, en el presente caso, la niebla del peral y del manzano en el Japón.

S.6.20.2 Japón — Manzanas, párrafo 184
(WT/DS245/AB/R)

… La aplicación del párrafo 7 del artículo 5 no se activa por la existencia de incertidumbre científica, sino más bien por la insuficiencia de testimonios científicos. El texto del párrafo 7 del artículo 5 es claro: hace referencia a casos en los que “los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes”, no a la “incertidumbre científica”. Estos dos conceptos no son intercambiables. En consecuencia, no podemos aceptar la opinión del Japón de que el párrafo 7 del artículo 5 debe interpretarse a través del prisma de la “incertidumbre científica”.

S.6.21 Párrafo 7 del artículo 5 — “tratarán de obtener la información adicional necesaria”     volver al principio

S.6.21.1 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 92
(WT/DS76/AB/R)

… observamos que la primera parte de la segunda frase estipula que el Miembro que adopte una MSF provisional “tratará de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo”. Ni el párrafo 7 del artículo 5 ni ninguna otra disposición del Acuerdo MSF estipulan requisitos previos explícitos en relación con la información adicional que debe obtenerse o acerca de un procedimiento específico de obtención de la misma. Además, el párrafo 7 del artículo 5 no especifica qué resultados en cuanto a los hechos deben alcanzarse; la obligación es “tratar de obtener” información adicional. No obstante, la mencionada disposición dice que debe tratarse de obtener información adicional a fin de permitir a los Miembros realizar “una evaluación más objetiva del riesgo”. Por consiguiente, la información buscada debe permitir efectuar esa evaluación del riesgo, es decir, la evaluación de la probabilidad de entrada, radicación o propagación de, in casu, una plaga, en función de las medidas sanitarias o fitosanitarias que podrían aplicarse. …

S.6.22 Párrafo 7 del artículo 5 — “revisarán … en un plazo razonable”     volver al principio

S.6.22.1 Japón — Productos agrícolas II, párrafo 93
(WT/DS76/AB/R)

… En nuestra opinión, lo que se entiende por “plazo razonable” es preciso determinarlo caso por caso y está en función de las circunstancias específicas de cada caso, especialmente de la dificultad de obtener la información adicional necesaria para el examen y las características de las MSF provisional. …

S.6.23 Párrafo 7 del artículo 5 — Principio de cautela     volver al principio

S.6.23.1 CE — Hormonas, párrafos 123-125
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

La condición jurídica del principio de cautela en el derecho internacional sigue siendo objeto de debate entre los académicos, los profesionales del derecho, los órganos normativos y los jueces. Algunos consideran que el principio de cautela se ha cristalizado en un principio general del derecho medioambiental internacional consuetudinario. El hecho de que haya sido aceptado ampliamente por los Miembros como un principio de derecho internacional general o consuetudinario parece menos claro. No obstante, consideramos que es innecesario, y probablemente imprudente, que en esta apelación el Órgano de Apelación tome posición sobre esta importante pero abstracta cuestión. Tomamos nota de que el propio Grupo Especial no hizo ninguna constatación definitiva con respecto a la condición del principio de cautela en el derecho internacional y que el principio de cautela, por lo menos fuera del ámbito del derecho medioambiental internacional, aún no tiene una formulación autorizada.

Nos parece importante señalar, sin embargo, algunos aspectos de la relación del principio de cautela con el Acuerdo MSF. En primer lugar, ese principio no ha sido incluido en el texto del Acuerdo como un motivo que justifique las medidas sanitarias y fitosanitarias que fuesen incompatibles con las obligaciones de los Miembros establecidas en determinadas disposiciones de dicho Acuerdo. En segundo lugar, el principio de cautela se encuentra efectivamente reflejado en el párrafo 7 del artículo 5 de dicho Acuerdo. Coincidimos, al mismo tiempo, con las Comunidades Europeas, en que no es necesario suponer que la pertinencia del párrafo 7 del artículo 5 se agota en el principio de cautela. Éste también se refleja en el sexto párrafo del preámbulo y en el párrafo 3 del artículo 3. Estos textos reconocen expresamente el derecho de los Miembros a establecer su propio nivel adecuado de protección sanitaria, que puede ser más elevado (es decir, más cauto) que el implícito en las normas, directrices y recomendaciones internacionales vigentes. En tercer lugar, el Grupo Especial que se ocupe de determinar, por ejemplo, si existen “testimonios científicos suficientes” para justificar que un Miembro mantenga determinada medida sanitaria o fitosanitaria puede, por supuesto, y debe tener presente que los gobiernos responsables y representativos generalmente actúan desde una perspectiva de prudencia y precaución cuando se trata de riesgos de daños irreversibles, por ejemplo la terminación de la vida, para la salud de los seres humanos. Por último, y a pesar de ello, el principio de cautela, por sí solo, y sin una directiva textual inequívoca a ese efecto, no exime a un Grupo Especial de la obligación de aplicar los principios (de derecho internacional consuetudinario) normalmente aplicables a la interpretación de los tratados en su lectura de las disposiciones del Acuerdo MSF.

En consecuencia estamos de acuerdo con la constatación del Grupo Especial en el sentido de que el principio de cautela no prevalece sobre las disposiciones de los párrafos 1 y 2 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

S.6.24 Párrafo1 del Anexo B sobre “Transparencia de las reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias” — “publicación de leyes, decretos u órdenes”     volver al principio

S.6.24.1 Japón — Productos agrícolas II, párrafos 105-106
(WT/DS76/AB/R)

Consideramos que la lista de instrumentos contenidos en la nota al párrafo 1 del Anexo B es, como se desprende de los términos “tales como”, no exhaustiva. El ámbito de aplicación de la prescripción de publicación no se limita a “leyes, decretos u órdenes”, sino que incluye, en nuestra opinión, otros instrumentos que son aplicables por lo general y que tienen carácter similar a los instrumentos mencionados explícitamente en la lista ilustrativa de la nota al párrafo 1 del Anexo B.

El objeto y la finalidad del párrafo 1 del Anexo B es “que los Miembros interesados puedan conocer el contenido” de las reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias adoptadas o mantenidas por otros Miembros, y aumentar así la transparencia en lo que respecta a esas medidas. En nuestra opinión, el ámbito de aplicación de la exigencia de publicación del párrafo 1 del Anexo B debe interpretarse a la luz del objeto y finalidad de esta disposición.

 

372. De hecho, opinamos que, con carácter general, el “riesgo” no puede normalmente entenderse sólo en términos de la enfermedad o de los efectos perjudiciales que puedan resultar de ella. Antes bien, una evaluación del riesgo debe poner en relación la posibilidad de que se produzcan efectos perjudiciales con un antecedente o causa. Por ejemplo, la referencia en abstracto al “riesgo de cáncer” no es en y por sí misma significativa en el marco del Acuerdo MSF; no obstante, cuando se hace referencia al “riesgo de cáncer por fumar cigarrillos”, se atribuye contenido a ese riesgo específico.     volver al texto

379. Destacamos que entendemos que el Grupo Especial no basó su constatación en si el Acuerdo MSF requiere una evaluación del riesgo para analizar la importación de productos a países específicos, ni hizo referencia alguna a ello. Ninguno de los participantes en esta apelación nos ha pedido que constatemos que la definición de la “evaluación del riesgo” en el Acuerdo MSF obliga a efectuar un análisis del riesgo específico para cada país de exportación. En consecuencia, no formularemos constataciones sobre si ese análisis centrado en países específicos es necesario para satisfacer las obligaciones de un Miembro en virtud del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF.     volver al texto