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SUR CETTE PAGE:
> Relation avec l’article XX du GATT de 1994
> Article XIV a) — “moralité publique” et
“ordre public”
> Article XIV a) — charge de la preuve
> Article XIV a) — critère de la nécessité
— autres mesures raisonnablement disponibles
> Texte introductif de l’article XIV
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G.4.1 Relation avec l’article XX du GATT de 1994
haut de page
G.4.1.1 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 291
(WT/DS285/AB/R)
L’article XIV de l’AGCS énonce les
exceptions générales concernant les obligations découlant de l’Accord de la même manière que
l’article XX du GATT de 1994. Ces
deux dispositions confirment le droit des Membres de poursuivre les
objectifs indiqués dans les paragraphes de ces dispositions même si,
ce faisant, ils agissent d’une manière incompatible avec les
obligations énoncées dans d’autres dispositions des accords
respectifs, sous réserve qu’il soit satisfait à toutes les
conditions qui y sont énoncées. Un libellé similaire est utilisé
dans les deux dispositions, notamment le terme “nécessaires” et les prescriptions énoncées dans leur
texte introductif respectif. En conséquence, comme le Groupe
spécial, nous estimons que les décisions antérieures au titre de l’article XX du GATT de 1994 sont pertinentes pour notre analyse au
titre de l’article XIV de l’AGCS.
G.4.1.2 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 292
(WT/DS285/AB/R)
L’article XIV de l’AGCS, comme l’article XX
du GATT de 1994, prévoit une “analyse en deux étapes” d’une mesure
qu’un Membre cherche à justifier au titre de cette
disposition. Un groupe spécial devrait d’abord déterminer si la
mesure contestée relève du champ d’application de l’un des
paragraphes de l’article XIV. Il faut pour cela que la mesure
contestée traite l’intérêt particulier spécifié dans ce
paragraphe et qu’il existe un lien suffisant entre la mesure et l’intérêt protégé. Le lien requis
— ou “degré de
connexion” — entre la mesure et l’intérêt est spécifié dans
le libellé des paragraphes eux-mêmes, avec l’emploi de termes tels
que “se rapportant à” et “nécessaires à”. Lorsqu’il a été constaté que la mesure contestée relevait de
l’un
des paragraphes de l’article XIV, un groupe spécial devrait alors
examiner si la mesure satisfait aux prescriptions du texte introductif
de l’article XIV.
G.4.2 Article XIV a) — “moralité
publique” et “ordre public” haut de page
G.4.2.1 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 296
(WT/DS285/AB/R)
Dans son analyse au titre de l’article XIV
a), le Groupe spécial a constaté que “l’expression “moralité publique” désign[ait] les normes de bonne ou
mauvaise conduite appliquées par une collectivité ou une nation ou
en son nom”. Le Groupe spécial a en outre constaté que la
définition du terme “ordre”, lue conjointement avec la note
de bas de page 5 de l’AGCS, “donn[ait] à penser que l’“ordre public” désign[ait] la préservation des
intérêts fondamentaux d’une société, tels qu’ils [étaient]
reflétés dans l’intérêt et le droit publics”. Le Groupe
spécial a ensuite fait référence aux rapports et témoignages
présentés au Congrès établissant que le “gouvernement des
États-Unis estim[ait] que [la Loi sur les communications par câble,
la Loi sur les déplacements et la Loi sur les jeux illicites]
[avaient] été adoptées pour répondre à des préoccupations comme
celles qui touch[aient] au blanchiment d’argent, au crime organisé,
à la fraude, à la pratique du jeu par les mineurs et au jeu
pathologique”. Sur cette base, le Groupe spécial a constaté que
les trois lois fédérales étaient “des mesures qui vis[aient]
la “protection de la moralité publique” et/ou le “maintien de l’ordre public” au sens de
l’article XIV
a)”.
G.4.2.2 États-Unis
— Jeux,
paragraphes 297-298
(WT/DS285/AB/R)
Antigua conteste [la constatation du Groupe
spécial au titre de l’article XIV a)] pour un motif assez limité, à
savoir que le Groupe spécial n’a pas déterminé si les
préoccupations indiquées par les États-Unis satisfaisaient au
critère énoncé dans la note de bas de page 5 relative à l’article
XIV a) de l’AGCS, qui se lit comme suit:
[l]’exception concernant l’ordre public ne peut
être invoquée que dans les cas où une menace véritable et
suffisamment grave pèse sur l’un des intérêts fondamentaux de la
société.
Nous ne voyons rien qui permette de conclure
que le Groupe spécial n’a pas évalué si le critère énoncé dans
la note de bas de page 5 avait été rempli. Comme Antigua le
reconnaît, le Groupe spécial a expressément fait référence à la
note de bas de page 5 d’une manière qui montrait qu’il interprétait
la prescription qui y était énoncée comme faisant partie du sens
attribué à l’expression “ordre public”. Bien qu’“aucune
autre mention” n’ait été faite, dans le rapport du Groupe
spécial, de la note de bas de page 5 ou de son texte, ce fait à lui
seul n’établit pas que le Groupe spécial n’a pas évalué si les
intérêts servis par les trois lois fédérales remplissaient le
critère prévu dans la note de bas de page. Ayant défini l’expression
“ordre public” comme incluant le critère
figurant dans la note de bas de page 5, et ayant ensuite appliqué
cette définition aux faits qui lui étaient soumis pour conclure que
les mesures “vis[aient] la “protection de la moralité
publique” et/ou le “maintien de l’ordre public””,
le Groupe spécial n’était pas tenu, en outre, d’établir une
détermination explicite et distincte selon laquelle le critère de la
note de bas de page 5 avait été rempli.
G.4.3 Article XIV a) — charge de la preuve
haut de page
G.4.3.1 États-Unis
— Jeux,
paragraphes 309-310
(WT/DS285/AB/R)
Il est largement admis qu’il incombe à une
partie défenderesse invoquant un moyen de défense affirmatif de
démontrer que sa mesure, jugée incompatible avec les règles de l’OMC, satisfait aux prescriptions liées au moyen de défense
invoqué. Dans le contexte de l’article XIV a), cela signifie que la
partie défenderesse doit montrer que sa mesure est “nécessaire” pour réaliser les objectifs se rapportant à
la moralité publique ou à l’ordre public. À notre avis cependant,
il n’incombe pas à la partie défenderesse de montrer, d’emblée,
qu’il n’y a pas de mesures de rechange raisonnablement
disponibles pour réaliser ses objectifs. En particulier, une partie
défenderesse n’a pas besoin d’indiquer l’ensemble des mesures de
rechange moins restrictives pour le commerce puis de montrer qu’aucune
de ces mesures ne réalise l’objectif souhaité. Les Accords de l’OMC
ne prévoient pas une telle charge irréalisable et, en fait, souvent
impossible.
Par contre, il incombe à la partie
défenderesse d’établir prima facie que sa mesure est “nécessaire” en présentant des éléments de preuve et des
arguments qui permettent à un groupe spécial d’évaluer la mesure
contestée compte tenu des facteurs pertinents à “soupeser et à
mettre en balance” en l’espèce. Ce faisant, la partie
défenderesse peut indiquer pourquoi les mesures de rechange ne
permettraient pas de réaliser les mêmes objectifs que la mesure
contestée, mais elle n’a aucune obligation de le faire pour établir,
d’emblée, que sa mesure est “nécessaire”. Si le groupe
spécial conclut que le défendeur a établi prima facie que la
mesure contestée était “nécessaire” — c’est-à-dire qu’elle
“se situ[ait] beaucoup plus près du pôle “indispensable” que du pôle opposé:
“favoriser”
simplement” — un groupe spécial devrait alors constater que la
mesure contestée est “nécessaire” aux termes de l’article
XIV a) de l’AGCS.
G.4.3.2 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 311
(WT/DS285/AB/R)
Si, toutefois, la partie plaignante invoque
une mesure de rechange compatible avec les règles de l’OMC qu’à son
avis la partie défenderesse aurait dû adopter, la partie
défenderesse sera tenue de démontrer pourquoi sa mesure contestée
reste néanmoins “nécessaire” à la lumière de la mesure
de rechange en question ou, autrement dit, pourquoi la mesure de
rechange proposée n’est pas, en fait, “raisonnablement
disponible”. Si une partie défenderesse démontre que la mesure
de rechange n’est pas “raisonnablement disponible”, compte
tenu des intérêts ou des valeurs recherchés et du niveau de
protection souhaité par la partie, il s’ensuit que la mesure
contestée doit être “nécessaire” aux termes de l’article
XIV a) de l’AGCS.
G.4.3.3 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 323
(WT/DS285/AB/R)
… une partie défenderesse doit fournir
des éléments prima facie établissant que sa mesure
contestée est “nécessaire”. Un groupe spécial détermine
si ces éléments sont fournis au moyen de l’indication, et du
soupesage et de la mise en balance, des facteurs pertinents, comme
cela a été fait dans l’affaire Corée — Diverses mesures
affectant la viande de bœuf, pour ce qui est de la mesure contestée…
.
G.4.4 Article XIV a) — critère de la nécessité
— autres mesures raisonnablement disponibles haut de page
G.4.4.1 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 304
(WT/DS285/AB/R)
… le critère de la “nécessité” prévu dans la disposition concernant les
exceptions générales est un critère objectif. Il est certain
que la description donnée par un Membre des objectifs d’une mesure et
de l’efficacité de son approche réglementaire — comme en témoignent
par exemple les textes des lois, l’historique de la législation et
les déclarations d’organismes publics ou de fonctionnaires — sera
pertinente pour déterminer si la mesure est objectivement “nécessaire”. Toutefois, un groupe spécial
n’est pas lié
par ces descriptions, et il peut aussi trouver des indications dans la
structure et le fonctionnement de la mesure et dans des éléments de
preuve contraires présentés par la partie plaignante. En tout état
de cause, un groupe spécial doit, sur la base des éléments de
preuve versés au dossier, évaluer de façon indépendante et
objective la “nécessité” de la mesure dont il est saisi.
G.4.4.2 États-Unis
— Jeux,
paragraphes 306-308
(WT/DS285/AB/R)
Le processus [consistant à soupeser et à
mettre en balance une série de facteurs pour déterminer la “nécessité”] commence par une évaluation de
l’“importance relative” des intérêts ou valeurs promus par
la mesure contestée. Après avoir évalué l’importance des
intérêts particuliers en jeu, un groupe spécial devrait ensuite
passer aux autres facteurs qui doivent être “soupesés et mis en
balance”. L’Organe d’appel a mis en relief deux facteurs qui,
dans la plupart des cas, seront pertinents pour la détermination par
un groupe spécial de la “nécessité” d’une mesure, même
si celle-ci ne porte pas nécessairement de manière exhaustive sur
les facteurs qui pourraient être examinés. Le premier facteur est la
contribution de la mesure à la réalisation des objectifs qu’elle
poursuit; le second facteur est l’incidence restrictive de la mesure
sur le commerce international.
Il faudrait donc procéder à une
comparaison entre la mesure contestée et les solutions de rechange
possibles, et les résultats de cette comparaison devraient être
examinés à la lumière de l’importance des intérêts en cause. C’est sur la base de ce
“soupesage et [de cette] mise en
balance” et de la comparaison des mesures, compte tenu des
intérêts ou valeurs en jeu, qu’un groupe spécial détermine si une
mesure est “nécessaire” ou à titre subsidiaire, si une
autre mesure, compatible avec les règles de l’OMC, est “raisonnablement disponible”.
La prescription, prévue à l’article XIV
a), selon laquelle une mesure doit être “nécessaire” — c’est-à-dire
qu’il ne doit pas y avoir de mesure de rechange
compatible avec les règles de l’OMC “fraisonnablement
disponible” — reflète la communauté de vues des Membres
concernant le fait qu’il ne faudrait pas s’écarter à la légère des
obligations de fond de l’AGCS. Toutefois, il peut être constaté qu’une mesure de rechange
n’est pas “raisonnablement
disponible” lorsqu’elle est de nature purement théorique, par
exemple, lorsque le Membre défendeur n’est pas capable de l’adopter
ou lorsque la mesure impose une charge indue à ce Membre, par exemple
des coûts prohibitifs ou des difficultés techniques substantielles.
Par ailleurs, une mesure de rechange “raisonnablement
disponible” doit être une mesure qui préserverait le droit du
Membre défendeur d’assurer le niveau de protection qu’il souhaite
pour ce qui est de l’objectif poursuivi au titre de l’alinéa a) de
l’article XIV.
G.4.4.3 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 315
(WT/DS285/AB/R)
Dans son analyse de la “nécessité” au regard de
l’article XIV a), le Groupe
spécial semblait penser que, pour qu’une mesure soit acceptée comme
étant “nécessaire” au titre de l’article XIV a), le Membre
défendeur devait avoir d’abord “envisagé et épuisé”
toutes les autres mesures compatibles avec les règles de l’OMC et
raisonnablement disponibles avant d’adopter sa mesure incompatible
avec les règles de l’OMC. Cette interprétation a conduit le Groupe
spécial à conclure qu’en l’espèce, les États-Unis avaient “l’obligation de tenir des consultations avec Antigua avant et
pendant l’imposition de leur prohibition à l’égard de la fourniture
transfrontières de services de jeux et paris”. Parce qu’il a
constaté que les États-Unis n’avaient pas engagé de telles
consultations avec Antigua, le Groupe spécial a également constaté
que les États-Unis n’avaient pas établi que leurs mesures étaient
“nécessaires” et par conséquent provisoirement justifiées
au titre de l’article XIV a).
G.4.4.4 États-Unis
— Jeux,
paragraphes 317-320
(WT/DS285/AB/R)
À notre avis, l’analyse de la “nécessité” effectuée par le Groupe spécial était
viciée car elle ne portait pas essentiellement sur une mesure de
rechange qui était raisonnablement disponible pour permettre aux
États-Unis de réaliser les objectifs déclarés concernant la
protection de la moralité publique ou le maintien de l’ordre public.
L’engagement de consultations avec Antigua, en vue de parvenir à un
règlement négocié permettant de réaliser les mêmes objectifs que
les mesures contestées des États-Unis, n’était pas une solution de
rechange appropriée que le Groupe spécial devait examiner car les
consultations sont par définition un processus dont les résultats
sont incertains et elles ne peuvent donc pas faire l’objet d’une
comparaison avec les mesures en cause en l’espèce.
Par ailleurs, nous notons que le Groupe
spécial a fondé sa prescription imposant les consultations en partie
sur “l’existence d’[un] engagement spécifique en matière d’accès aux marchés [dans la liste des États-Unis annexée à
l’AGCS] concernant le commerce transfrontières des services de jeux
et paris”. Nous ne voyons pas en quoi l’existence d’un engagement
spécifique dans la Liste d’un Membre affecte la “nécessité” d’une mesure pour ce qui est de la protection
de la moralité publique ou du maintien de l’ordre public. Pour cette
raison également, le Groupe spécial a fait erreur en considérant
les consultations comme mesure de rechange raisonnablement disponible
pour les États-Unis.
… Antigua allègue que le Groupe spécial
“a fait erreur en limitant” sa recherche de solutions de
rechange à l’ensemble des mesures réglementaires existantes
des États-Unis… .
Nous faisons observer, premièrement, que le
Groupe spécial n’a pas dit qu’il limitait sa recherche de solutions
de rechange de la manière alléguée par Antigua. Deuxièmement, bien
que le Groupe spécial ait commencé son analyse des mesures de
rechange en examinant si les États-Unis appliquaient déjà des
mesures moins restrictives qu’une prohibition pour réaliser les
mêmes objectifs que les trois lois fédérales, son examen ne s’est
pas achevé là. À l’évidence, le Groupe spécial a bien examiné
des solutions de rechange qui n’étaient pas appliquées
actuellement aux États-Unis, comme le montre l’importance (en fin de
compte erronée) qu’il a donnée au fait allégué que les États-Unis
n’avaient pas mené de consultations avec Antigua. Enfin, nous ne
voyons pas pourquoi on aurait dû attendre du Groupe spécial qu’il
poursuive son analyse en abordant des mesures de rechange
additionnelles, qu’Antigua elle-même n’avait pas indiquées. Comme
nous l’avons dit plus haut, il n’incombe pas à la partie
défenderesse d’indiquer l’ensemble des mesures de rechange avec
lesquelles sa propre mesure devrait être comparée. C’est seulement
si une telle solution de rechange est invoquée que cette comparaison
est requise. Nous rejetons donc cet aspect de l’appel d’Antigua.
G.4.4.5 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 332
(WT/DS285/AB/R)
Antigua soutient de plus que le Groupe
spécial a agi d’une manière incompatible avec l’article 11 du
Mémorandum d’accord parce qu’il n’a procédé à aucune évaluation
des éléments de preuve factuels concernant spécifiquement les
services de jeux et paris d’Antigua lorsqu’il a évalué si la
Loi sur les communications par câble, la Loi sur les déplacements et
la Loi sur les jeux illicites étaient “nécessaires”. Pour
déterminer si les lois en cause étaient “nécessaires” au
sens de l’article XIV a), le Groupe spécial a été appelé à
évaluer le rapport entre, d’une part, les restrictions imposées par
les États-Unis en ce qui concerne la fourniture à distance de
services de jeux et, d’autre part, les intérêts en matière de “moralité publique”/“ordre public” identifiés
par les États-Unis comme expliquant les restrictions prévues par la
Loi sur les communications par câble, la Loi sur les déplacements et
la Loi sur les jeux illicites. Les États-Unis n’ont pas explicitement
identifié ni la source de la fourniture ni le caractère
étranger de la fourniture de services de jeux et paris comme une
préoccupation pertinente. En d’autres termes, les éléments de
preuve soumis au Groupe spécial par les États-Unis donnent à penser
que le lien concerne la fourniture à distance de services de jeux,
quelle que soit sa source ou l’origine nationale des fournisseurs. De
plus, les lois en cause, telles qu’elles sont libellées, n’établissent aucune distinction quant aux services de jeux
d’origines différentes; le Groupe spécial a constaté simplement que
les lois prohibaient la fourniture à distance de services de jeux et
paris. De ce fait, il n’était pas nécessaire que le Groupe spécial
analyse les éléments de preuve concernant la fourniture de services
de jeux en provenance spécifiquement d’Antigua, et nous ne
voyons aucune erreur dans la décision prise par le Groupe spécial de
ne pas procéder à une évaluation du secteur des jeux d’Antigua.
G.4.5 Texte introductif de l’article XIV
haut de page
G.4.5.1 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 339
(WT/DS285/AB/R)
… Le texte introductif met expressément l’accent sur
l’application d’une mesure dont le Groupe spécial
a déjà constaté qu’elle était incompatible avec l’une des
obligations prévues par l’AGCS, mais relevant de l’un des paragraphes
de l’article XIV. En prescrivant que la mesure soit appliquée
de façon à ne pas constituer une discrimination “arbitraire” ou
“injustifiable”, ou une “restriction déguisée au commerce des services”, le texte
introductif sert à garantir que les droits des Membres de se
prévaloir d’exceptions sont exercés raisonnablement, de façon à ne
pas entraver les droits accordés aux autres Membres par les règles
de fond de l’AGCS.
G.4.5.2 États-Unis
— Jeux,
paragraphes 342-344
(WT/DS285/AB/R)
Lorsqu’il a décidé d’évaluer si les
mesures satisfaisaient aux prescriptions du texte introductif, le
Groupe spécial a expliqué que, même si un tel examen n’était “pas nécessaire”, il voulait
“aider les parties à
résoudre le différend fondamental en l’espèce”. Antigua
allègue que le Groupe spécial a agi d’une manière incompatible avec
la décision rendue par l’Organe d’appel dans l’affaire Corée
— Diverses mesures affectant la viande de bœuf en déterminant si
la Loi sur les communications par câble, la Loi sur les déplacements
et la Loi sur les jeux illicites satisfaisaient aux prescriptions du
texte introductif après avoir constaté qu’elles n’étaient pas
provisoirement justifiées.
… [la déclaration faite par l’Organe d’appel au paragraph 156 de son rapport Corée
— Diverses mesures
affectant la viande de bœuf] n’impose pas l’obligation
pour les groupes spéciaux d’arrêter l’évaluation du moyen de
défense présenté par une partie défenderesse une fois qu’ils ont
déterminé qu’une mesure contestée n’est pas provisoirement
justifiée au titre de l’un des paragraphes de la disposition
prévoyant une exception générale.
Pour autant qu’il s’acquitte de son devoir
d’évaluer objectivement une question, un groupe spécial est libre de
décider quelles questions de droit il doit examiner afin de
régler un différend. De plus, dans certains cas, la décision d’un
groupe spécial de poursuivre son analyse juridique et de formuler des
constatations factuelles au-delà de celles qui sont strictement
nécessaires pour régler le différend peut aider l’Organe d’appel,
s’il était ultérieurement appelé à compléter l’analyse, comme
c’est le cas en l’espèce, par exemple.
G.4.5.3 États-Unis
— Jeux,
paragraphes 349-351
(WT/DS285/AB/R)
Les États-Unis soutiennent que … le
Groupe spécial, en fait, a évalué uniquement si les États-Unis
traitaient les fournisseurs de services nationaux différemment des
fournisseurs de services étrangers. Une telle évaluation est
inadéquate, font valoir les États-Unis, parce que le texte
introductif exige également une détermination sur le point de savoir
si le traitement différencié, ou la discrimination, est “arbitraire” ou
“injustifiable”.
Les États-Unis ont fondé leur moyen de
défense au titre du texte introductif de l’article XIV sur l’affirmation selon laquelle les mesures en cause prohibent la
fourniture à distance de services de jeux et paris par tout
fournisseur, qu’il soit national ou étranger. En d’autres termes,
les États-Unis ont cherché à justifier la Loi sur les
communications par câble, la Loi sur les déplacements et la Loi sur
les jeux illicites en faisant valoir qu’il n’y avait aucune
discrimination dans la façon dont les trois lois fédérales
étaient appliquées à la fourniture à distance de services de jeux
et paris. Les États-Unis auraient pu avancer un argument additionnel
selon lequel même si une telle discrimination existait, elle n’équivalait pas à une discrimination
“arbitraire” ou “injustifiable”, mais ils ne l’ont pas fait.
À la lumière des arguments dont il
disposait, nous ne considérons pas, d’après notre lecture, que le
Groupe spécial a ignoré la prescription relative à la
discrimination “arbitraire” ou “injustifiable” en
présentant le critère au titre du texte introductif de l’article XIV
comme étant un critère de “compatibilité”. En fait, le
Groupe spécial a déterminé qu’Antigua avait réfuté l’allégation
des États-Unis selon laquelle il n’y avait pas de discrimination du
tout en montrant que les fournisseurs de services nationaux
étaient autorisés à fournir des services de jeux à distance dans
des situations où les fournisseurs de services étrangers n’étaient
pas autorisés à le faire. Nous ne voyons aucune erreur dans l’approche adoptée par le Groupe spécial.
G.4.5.4 États-Unis
— Jeux,
paragraphe 354
(WT/DS285/AB/R)
Nous faisons observer, tout d’abord, qu’aucune des trois lois fédérales, telles
qu’elles sont libellées,
ne fait la distinction entre les fournisseurs de services nationaux et
étrangers. Nous pensons comme le Groupe spécial que, dans le
contexte de mesures à première vue neutres, il peut néanmoins
exister des situations dans lesquelles le fait d’engager des
poursuites sélectives contre des personnes équivaut à une
discrimination. À notre avis, toutefois, les éléments de preuve
dont disposait le Groupe spécial ne pouvaient pas justifier une
constatation selon laquelle, malgré la neutralité du libellé de la
loi, les faits étaient “peu concluants” pour établir une “non-discrimination” dans la manière dont les États-Unis
mettent à exécution la Loi sur les communications par câble. La
conclusion du Groupe spécial repose non seulement sur des éléments
de preuve inadéquats, mais aussi sur une interprétation incorrecte
du type de conduite qui peut, en droit, être qualifiée de
discrimination dans l’exécution de mesures.
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Les textes reproduits ici n’ont pas le statut juridique des documents
originaux conservés par le Secrétariat de l’OMC à Genève.
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