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G.3.1 Artículo XX — Doble análisis volver al principio
G.3.1.1 Estados Unidos
— Gasolina, páginas 25-26
(WT/DS2/AB/R)
… Para que a la medida de que se trate pueda hacerse extensiva la
protección del artículo XX que la justifique, dicha medida no sólo
debe estar comprendida en el ámbito de una u otra de las excepciones
particulares —párrafos a) a j)— recogidas en el artículo XX; debe además
satisfacer las prescripciones exigidas por las cláusulas iniciales del
artículo XX. En otras palabras, el análisis es doble: primero, la
justificación provisional de la medida por su carácter de medida
comprendida en el apartado g) del artículo XX; segundo, nueva evaluación
de la misma medida a la luz de las cláusulas introductorias del artículo
XX.
G.3.1.2 Estados Unidos
— Camarones, párrafos 119-120
(WT/DS58/AB/R)
El orden indicado de los pasos seguidos en el análisis de una
pretensión de justificación al amparo del artículo XX refleja, no una
inadvertencia o una elección aleatoria, sino más bien la estructura y
la lógica fundamental del artículo XX. …
La tarea de interpretar el preámbulo en el sentido de que evita el
abuso o el uso indebido de las excepciones específicas previstas en el
artículo XX se hace muy difícil, si no imposible, si el intérprete
(el Grupo Especial, en este caso) no ha identificado y examinado en
primer lugar la excepción específica amenazada de abuso. …
G.3.2 Apartado b) del artículo XX — Relación con el artículo
III volver al principio
G.3.2.1 CE — Amianto, párrafo 115
(WT/DS135/AB/R)
No estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que tener en cuenta
las pruebas relativas a los riesgos para la salud que conlleva un
producto, en el marco del párrafo 4 del artículo III, privaría de su
utilidad al apartado b) del artículo XX del GATT de 1994. Ese apartado
permite que un Miembro “adopte o aplique” las medidas
necesarias, entre otras cosas, para proteger la vida o la salud de las
personas, aunque esa medida sea incompatible con otras disposiciones del
GATT de 1994. El párrafo 4 del artículo III y el apartado b) del artículo XX son disposiciones del GATT de 1994 distintas e independientes, y cada
una de ellas debe ser interpretada en sí misma. El alcance y
significado del párrafo 4 del artículo III no debe ampliarse o
restringirse más allá de lo que prescriben las normas jurídicas
internacionales consuetudinarias normales de interpretación de los
tratados, simplemente porque exista el párrafo b) del artículo XX, y
éste pueda invocarse para justificar medidas incompatibles con el párrafo
4 del artículo III. El hecho de que una interpretación de este último
párrafo, conforme a las citadas normas, implique un recurso menos
frecuente al apartado b) del artículo XX, no priva a la excepción
establecida en este apartado de effet utile. El apartado b) del
artículo XX sólo quedaría privado de effet utile si esa
disposición no pudiera invocarse para permitir a un Miembro “adoptar o aplicar” medidas
“necesarias para proteger la
salud y la vida de las personas”. El hecho de que se aprecien las
pruebas relativas a los riesgos para la salud derivados de las
propiedades físicas de un producto, no impide que una medida que sea
incompatible con el párrafo 4 del artículo III se justifique en el
marco del apartado b) del artículo XX. Señalamos, a este respecto, que
lo que ha de investigarse en relación con estos dos artículos muy
diferentes es distinto. Con arreglo al párrafo 4 del artículo III, las
pruebas relativas a los riesgos para la salud pueden ser pertinentes
para evaluar la relación de competencia en el mercado entre
productos que se alega que son “similares”. Las mismas pruebas
u otras análogas, sirven para un propósito diferente en el marco del
apartado b) del artículo XX: el de apreciar si un Miembro tiene
motivos suficientes para “adopt[ar] o apli[car]” una medida
incompatible con las obligaciones dimanantes de la OMC, por razones
vinculadas con la salud humana.
G.3.3 Apartado b) del artículo XX — Pruebas. Véase también Excepciones
generales: Artículo XX del GATT de 1994: Apartado d) del artículo XX
del GATT de 1994 — Prueba de la necesidad (G.3.6)
volver al principio
G.3.3.1 CE — Amianto,
párrafo 178
(WT/DS135/AB/R)
… Al justificar una medida al amparo del apartado b) del artículo
XX del GATT de 1994, un Miembro también puede basarse de buena fe en
fuentes científicas que en ese momento representen una opinión
discrepante, pero competente y respetada, sin que esté obligado, al
establecer una política sanitaria, a seguir de manera automática lo
que en un momento dado pueda constituir una opinión científica
mayoritaria. Por consiguiente, un grupo especial no tiene que adoptar
necesariamente una decisión en el marco del apartado b) del artículo
XX del GATT de 1994 sobre la base del peso “preponderante” de
las pruebas.
G.3.4 Apartado b) del artículo XX — Objetivo perseguido
— medida
alternativa volver al principio
G.3.4.1 CE — Amianto,
párrafo 172
(WT/DS135/AB/R)
… En el asunto que se examina, el objetivo que se persigue con la
medida es proteger la vida y la salud de las personas mediante la
eliminación o reducción de los riesgos conocidos que entrañan para la
salud y la vida de las personas las fibras de amianto. El objetivo
perseguido es vital y de la máxima importancia. La cuestión que queda
por resolver es, pues, si existe una medida alternativa que permita
lograr el mismo fin que la prohibición pero que sea menos restrictiva
para el comercio.
G.3.5 Apartado d) del artículo XX — Nivel de observancia
— medida
alternativa volver al principio
G.3.5.1 Corea — Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, párrafo
176
(WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R)
No cabe duda de que los Miembros de la OMC tienen el derecho de
determinar por sí mismos el nivel de observancia de sus leyes y
reglamentos compatibles con la OMC. Señalamos que así lo ha reconocido
también el Grupo Especial que entendió en Estados Unidos — Artículo
337, que en su informe dijo: “El Grupo Especial desea dejar
bien sentado que ello [la obligación de utilizar, de las medidas que
tenga razonablemente a su alcance, una que sea compatible o menos
incompatible con el GATT] no significa que se pueda pedir a una parte
contratante que modifique su legislación sustantiva sobre patentes, o el
nivel de observancia de esa legislación que desee conseguir
…” (sin cursivas en el original). …
G.3.6 Apartado d) del artículo XX — Prueba de la necesidad
volver al principio
G.3.6.1 Corea — Diversas medidas que afectan a la carne vacuna,
párrafo
161
(WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R)
Consideramos que el alcance de la palabra “necesarias”, según
se emplea en el contexto del apartado d) del artículo XX, no se limita
a lo que es “indispensable” o “de absoluta
necesidad” o “inevitable”. Las medidas que son
indispensables o de absoluta necesidad o inevitables para lograr la
observancia cumplen sin duda las prescripciones del apartado d) del artículo
XX. Pero otras medidas también pueden quedar comprendidas en el ámbito
de esta excepción. La palabra “necesarias”, tal como se
utiliza en el apartado d) del artículo XX, se refiere, a nuestro
juicio, a una variedad de grados de necesidad. En un extremo de este
continuo, “necesarias” se entiende como “indispensables”; en el otro extremo, en el sentido de
“que contribuyen a”. Consideramos que una medida “necesaria” está, en este continuo, situada
significativamente más cerca del polo de lo “indispensable”
que del polo opuesto, de lo que simplemente “contribuye a”.
G.3.6.2 Corea — Diversas medidas que afectan a la carne vacuna,
párrafo
162
(WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R)
… Nos parece que un intérprete de tratados que evalúe una medida
que se alegue necesaria para lograr la observancia de una ley o
reglamento compatible con la OMC puede, en casos apropiados, tener en
cuenta la importancia relativa de los intereses o valores comunes que la
ley o el reglamento que se deban hacer cumplir estén destinados a
proteger. Cuanto más vitales o importantes sean esos intereses o
valores comunes, más fácil será aceptar como “necesaria”
una medida concebida como instrumento para lograr la observancia.
G.3.6.3 Corea — Diversas medidas que afectan a la carne vacuna,
párrafo
163
(WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R)
Hay otros aspectos de la medida para lograr la observancia que han de
considerarse al evaluar esa medida como “necesaria”. Uno es el
grado en que la medida contribuye a la realización del fin perseguido,
el logro de la observancia de la ley o reglamento en cuestión. Cuanto
mayor sea la contribución, más fácil será considerar que la medida
es “necesaria”. Otro aspecto es el grado en que la medida
destinada a lograr la observancia produce efectos restrictivos sobre el
comercio internacional, es decir, en el caso de una medida incompatible
con el párrafo 4 del artículo III, efectos restrictivos sobre las
mercancías importadas. Una medida que tuviese relativamente poca
repercusión en los productos importados podría más fácilmente
considerarse “necesaria” que una medida con efectos
restrictivos intensos o más amplios.
G.3.6.4 Corea — Diversas medidas que afectan a la carne vacuna,
párrafo
164
(WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R)
En suma, la determinación de si una medida que no es
“indispensable” puede no obstante ser “necesaria” en
el sentido del apartado d) del artículo XX entraña en cada caso un
proceso en el que se sopesa y se confronta una serie de factores entre
los que figuran principalmente la contribución de la medida para lograr
la observancia a hacer cumplir la ley o reglamento en cuestión, la
importancia de los intereses o valores comunes protegidos por esa ley o
reglamento y la repercusión concomitante de la ley o reglamento en las
importaciones o exportaciones.
G.3.6.5 República Dominicana
— Importación y venta de
cigarrillos, párrafo 70
(WT/DS302/AB/R)
Los informes del Órgano de Apelación en Corea
— Diversas medidas
que afectan a la carne vacuna, CE — Amianto y Estados
Unidos — Juegos de azar indican que, al evaluar si una alternativa
propuesta a la medida impugnada está razonablemente disponible, se
deberían tener en cuenta en el análisis factores como la repercusión
de la medida en el comercio, la importancia de los intereses protegidos
por la medida, o la contribución de la medida a la realización del fin
perseguido. El proceso de sopesar y confrontar estos tres factores también
influye en la determinación de si el Miembro interesado tiene
razonablemente a su alcance otra medida posible que sea compatible con
la OMC, o si hay una medida menos incompatible con la OMC que esté
razonablemente a su alcance… .
G.3.6.6 República Dominicana
— Importación y venta de
cigarrillos, párrafo 72
(WT/DS302/AB/R)
Habiendo evaluado la importancia de los intereses protegidos por el
requisito de estampillado, su repercusión en el comercio y su
contribución a la realización del fin perseguido, el Grupo Especial
también consideró si la República Dominicana tiene razonablemente a
su alcance otra medida posible que sea compatible con la OMC para lograr
una observancia de sus leyes y reglamentos tributarios adecuada al nivel
de observancia que busca. A la luz de su análisis de los factores
pertinentes, especialmente la contribución de la medida a la realización
del fin perseguido, el Grupo Especial opinó que la alternativa de
proporcionar a los exportadores extranjeros estampillas fiscales difíciles
de falsificar para que éstos las adhirieran a los paquetes de
cigarrillos durante sus propios procesos de producción, antes de su
importación, sería equivalente al requisito de estampillado en cuanto
a permitir que la República Dominicana lograse el alto nivel de
observancia que busca con respecto a las leyes sobre recaudación de
impuestos y la prevención del contrabando de cigarrillos. El Grupo
Especial atribuyó un peso sustancial a su constatación de que el
requisito de estampillado tiene una eficacia limitada para prevenir la
evasión fiscal y el contrabando de cigarrillos; en particular, constató
que “no existe ninguna prueba que le permita llegar a la conclusión
de que, con el requisito de estampillado, la República Dominicana puede
lograr un nivel de observancia absoluta con respecto a la recaudación
de impuestos y la prevención del contrabando de cigarrillos”.
Consideramos que el Grupo Especial realizó un análisis adecuado,
siguiendo el enfoque expuesto en los asuntos Corea — Diversas medidas
que afectan a la carne vacuna y CE — Amianto, y confirmado en
Estados Unidos — Juegos de azar. No vemos ningún motivo para
alterar las conclusiones del Grupo Especial con respecto a la existencia
de otra medida razonablemente disponible como alternativa al requisito
de estampillado.
G.3.7 Apartado g) del artículo XX — “conservación de los
recursos naturales agotables” volver al principio
G.3.7.1 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 128
(WT/DS58/AB/R)
… Literalmente, el párrafo g) del artículo XX no se limita
a la conservación de recursos naturales “minerales” o “inertes”. El principal argumento de los reclamantes tiene su
raíz en la idea de que los recursos naturales “vivos” son “renovables” y, por consiguiente, no pueden ser recursos
naturales “agotables”. No creemos que los recursos naturales “agotables” y los recursos naturales
“renovables” se
excluyan mutuamente. Una lección que nos enseñan las modernas ciencias
biológicas es que las especies vivientes, aunque en principio sean
capaces de reproducirse, y, en tal sentido, sean “renovables”,
de hecho en ciertas circunstancias pueden estar expuestos a la disminución,
el agotamiento y la extinción, como resultado a menudo de las
actividades humanas. Los recursos vivos son tan “finitos” como
el petróleo, el mineral de hierro y otros recursos inertes.
G.3.7.2 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 130
(WT/DS58/AB/R)
Desde la perspectiva implícita en el preámbulo del Acuerdo sobre
la OMC, advertimos que el término genérico “recursos
naturales” del párrafo g) del artículo XX no es “estático”
en su contenido o en sus referencias sino más bien “por definición,
evolutivo”. Por consiguiente, es oportuno advertir que las modernas
convenciones y declaraciones internacionales hacen frecuentes
referencias a los recursos naturales incluyendo dentro de los mismos
tanto los recursos vivos como los no vivos. …
G.3.7.3 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 153
(WT/DS58/AB/R)
[El lenguaje del Preámbulo del Acuerdo sobre la OMC]
demuestra el reconocimiento por parte de los negociadores de la OMC que
la utilización óptima de los recursos mundiales debe hacerse de
conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible. Como este
lenguaje del preámbulo refleja las intenciones de los negociadores del Acuerdo
sobre la OMC, creemos que debe dar color, consistencia y matiz a
nuestra interpretación de los Acuerdos anexos al Acuerdo sobre la
OMC, en este caso, el GATT de 1994. Hemos ya observado que el párrafo
g) del artículo XX del GATT de 1944 se lee adecuadamente desde la
perspectiva del párrafo citado del Preámbulo.
G.3.8 Apartado g) del artículo XX — “a condición de que
tales medidas se apliquen conjuntamente con” volver al principio
G.3.8.1 Estados Unidos
— Gasolina,
páginas 24-25
(WT/DS2/AB/R)
… la frase “a condición de que tales medidas se apliquen
conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo
nacionales” como una prescripción que impone la obligación de que
las medidas en cuestión no sólo impongan restricciones con respecto a
la gasolina importada sino también con respecto a la gasolina de
producción nacional. Esa cláusula establece una obligación de
imparcialidad en los casos en que se impongan restricciones, en
beneficio de la conservación, a la producción o al consumo de recursos
naturales agotables.
… en caso de que no se impongan en absoluto restricciones a los
productos similares de origen nacional y todas las limitaciones recaigan
únicamente sobre los productos importados, no cabe aceptar que la
medida esté destinada, no ya principalmente sino ni siquiera en un
grado sustancial, a alcanzar objetivos de conservación. Una medida de
ese género constituiría sencillamente una patente discriminación para
proteger a los productos producidos en el país.
… no creemos que con la frase “a condición de que se apliquen
conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo
nacionales” se haya pretendido establecer una prueba empírica
basada en los “efectos” como requisito para poder acogerse a
la excepción del apartado g) del artículo XX. …
G.3.8.2 Estados Unidos
— Camarones,
párrafos 144-145
(WT/DS58/AB/R)
… Creemos que, en principio, el artículo 609 es una medida
imparcial.
En consecuencia, sostenemos que el artículo 609 es una medida que se
aplica conjuntamente con restricciones a la pesca nacional, como exige
el apartado g) del artículo XX.
G.3.9 Apartado g) del artículo XX — “relativas a”
volver al principio
G.3.9.1 Estados Unidos
— Gasolina,
página 20
(WT/DS2/AB/R)
Al enumerar las distintas categorías de actos de los gobiernos,
leyes o reglamentos que los Miembros de la OMC pueden llevar a efecto o
promulgar para aplicar o promover diferentes políticas o intereses
estatales legítimos sin relación con la liberalización del comercio,
el artículo XX utiliza distintos términos con respecto a distintas
categorías:
“necesarias” — en los apartados a), b) y d);
“esenciales” — en el apartado j); “relativas a” — en
los apartados c), e) y g); “para proteger” — en el apartado
f); “en cumplimiento de” — en el apartado h); y “que
impliquen” — en el apartado i).
No parece razonable dar por supuesto que la intención de los
Miembros de la OMC fuera exigir, para todas y cada una de las categorías,
el mismo tipo o grado de conexión o relaci ón entre la medida sometida
a examen y el interés o política estatal que se pretenda promover o
realizar.
G.3.9.2 Estados Unidos
— Gasolina,
páginas 20-21
(WT/DS2/AB/R)
… el apartado g) del artículo XX y la frase
“relativas a la
conservación de los recursos naturales agotables” en su contexto y
de forma tal que se dé cumplimiento a los fines y objetivos del Acuerdo
General. El contexto del apartado g) del artículo XX incluye las
restantes disposiciones del Acuerdo General, incluidos en particular los
artículos I, III y XI; a su vez, el contexto de los artículos I, III y
XI incluye el artículo XX. Por consiguiente, la frase “relativas a
la conservación de los recursos naturales agotables” no se puede
interpretar de forma tan amplia que trastorne seriamente el fin y el
objetivo del párrafo 4 del artículo III. Tampoco se puede atribuir al
párrafo 4 del artículo III un alcance tan amplio que de hecho vacíe
de contenido al apartado g) del artículo XX y a las políticas e
intereses que encarna. …
G.3.9.3 Estados Unidos
— Gasolina,
página 21
(WT/DS2/AB/R)
Todos los participantes en esta apelación y los terceros
participantes aceptaron que … una medida debe estar “destinada
principalmente a” la conservación de un recurso natural agotable
para que resulte incluida en el ámbito del artículo XX g). Por
consiguiente, no consideramos necesario seguir examinando este punto, y
quizá baste señalar que la frase “destinada principalmente
a” no pertenece en sí misma al texto de un tratado y no está
concebida como criterio simple para comprobar la inclusión en el ámbito
del apartado g) del artículo XX o la exclusión de ese ámbito.
G.3.9.4 Estados Unidos
— Gasolina, página 22
(WT/DS2/AB/R)
… Habida cuenta de esa relación sustancial, consideramos que no
puede estimarse que las normas para el establecimiento de líneas de
base solamente tienen por objetivo la conservación del aire puro en los
Estados Unidos a los efectos del apartado g) del artículo XX de una
forma accidental o por inadvertencia.
G.3.9.5 Estados Unidos
— Camarones,
párrafos 141-142
(WT/DS58/AB/R)
Así pues, por su diseño y estructura general el artículo 609 no es
una prohibición sencilla y genérica de la importación de camarones
impuesta sin tener en cuenta las consecuencias (o la falta de las
mismas) del método de pesca empleado en la captura accidental y la
mortalidad de las tortugas marinas. Si nos centramos en el diseño de la
medida que contemplamos, observamos que el artículo 609cum las
directrices de aplicación, no tiene un alcance y ámbito
desproporcionadamente amplios en relación con el objetivo político de
la protección y conservación de las tortugas marinas. En principio,
los medios guardan una relación razonable con los fines. La relación
de medios a fines entre el artículo 609 y la política legítima de
conservar una especie agotable y de hecho, amenazada, es claramente una
relación estrecha y real … .
A nuestro juicio, por consiguiente, el artículo 609 es una medida
“relativa a” la conservación de un recurso natural agotable
en el significado del párrafo g) del artículo XX del GATT de 1994.
G.3.10 Apartado g) del artículo XX — Limitación jurisdiccional. Véase también Trato nacional, Relación entre el artículo III y
el artículo XX (N.1.12)
volver al principio
G.3.10.1 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 121
(WT/DS58/AB/R)
… condicionar el acceso al mercado interno de un Miembro a que el
país exportador cumpla o adopte una política o unas políticas
unilateralmente prescritas por el Miembro importador puede ser en cierto
sentido un aspecto común de las medidas que entran dentro del ámbito
de alguna de las excepciones a) a j) del artículo XX. Los párrafos a)
a j) incluyen medidas que están reconocidas como excepciones a
obligaciones sustantivas establecidas en el GATT de 1994, porque se
ha reconocido un carácter importante y legítimo a la política interna
implícita en esas medidas. No es necesario suponer que exigir a los países
exportadores el acatamiento o la adopción de ciertas políticas (aunque
en principio estén cubiertas por alguna de las excepciones) prescritas
por el país importador imposibilita a priori la justificación
de una medida al amparo del artículo XX. Una interpretación de ese
tipo inutiliza la mayoría de las excepciones del artículo XX, si no
todas, resultado que repugna a los principios de interpretación que
estamos obligados a aplicar.
G.3.10.2 Estados Unidos
— Camarones (Artículo 21.5 — Malasia),
párrafo
138
(WT/DS58/AB/RW)
En nuestra opinión, Malasia pasa por alto la importancia de esta
declaración [en el párrafo 121 de Estados Unidos — Camarones].
En contra de lo que sugiere Malasia, esta declaración no es “dicta”.
Como hemos dicho antes, nos parece “que condicionar el acceso al
mercado interno de un Miembro a que el país exportador cumpla o adopte
una política o unas políticas unilateralmente prescritas por el
Miembro importador puede ser en cierto sentido un aspecto común de las
medidas que entran dentro del ámbito de alguna de las excepciones a) a
j) del artículo XX”. Esta declaración expresa un principio
esencial para nuestra resolución en Estados Unidos — Camarones.
G.3.10.3 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 133
(WT/DS58/AB/R)
… No entramos en la cuestión de si hay una limitación
jurisdiccional implícita en el párrafo g) del artículo XX ni de la
naturaleza y ámbito de esa limitación, si la hubiere. Nos limitamos a
advertir que en cualquier caso, y en las circunstancias específicas del
caso que nos ocupa, existe un vínculo suficiente entre las poblaciones
migratorias y marinas amenazadas del caso y los Estados Unidos a los
efectos del párrafo g) del artículo XX.
G.3.11 Preámbulo del artículo XX — aspectos generales
volver al principio
G.3.11.1 Estados Unidos
— Gasolina,
página 26
(WT/DS2/AB/R)
Por sus términos explícitos, el preámbulo del artículo se
refiere, no tanto a la medida impugnada o a su contenido específico
propiamente tal, sino más bien a la manera en que la medida se aplica.
Importa por consiguiente subrayar que la finalidad y objeto de las cláusulas
introductorias del artículo XX es en general evitar el “abuso de
las excepciones … .”
G.3.11.2 Estados Unidos
— Gasolina,
página 26
(WT/DS2/AB/R)
… En otras palabras, para que esas excepciones no se utilicen mal
ni se abuse de ellas, las medidas amparadas por las excepciones
particulares deben aplicarse de manera razonable, teniendo debidamente
en cuenta tanto las obligaciones legales de la parte que invoca la
excepción como los derechos legales de las demás partes interesadas.
G.3.11.3 Estados Unidos
— Gasolina,
página 26
(WT/DS2/AB/R)
… Las disposiciones del preámbulo no pueden lógicamente referirse
a la misma norma o normas por las que se ha determinado que ha habido
infracción de una norma sustantiva. …
G.3.11.4 Estados Unidos
— Gasolina,
página 29
(WT/DS2/AB/R)
Por consiguiente, “discriminación arbitraria”,
“discriminación injustificable” y “restricción
encubierta” al comercio internacional pueden interpretarse en
aposición; se dan sentido recíprocamente. Para nosotros es claro que
“restricción encubierta” incluye discriminación encubierta
en el comercio internacional. Es igualmente claro que restricción o
discriminación oculta o tácita en el comercio internacional no agota
el significado de “restricción encubierta”. …
G.3.11.5 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 159
(WT/DS58/AB/R)
La tarea de interpretar y aplicar el preámbulo equivale
esencialmente, por lo tanto, a la delicada tarea de ubicar y trazar una
línea de equilibrio entre el derecho de un Miembro de invocar una
excepción al amparo del artículo XX y los derechos de los demás
Miembros en virtud de diversas disposiciones sustantivas (por ejemplo,
el artículo XI) del GATT de 1994, de modo que ninguno de los derechos
en conflicto suprimirá el otro y de esa forma distorsionará, anulará
o menoscabará el equilibrio de derechos y obligaciones que los Miembros
mismos han establecido en ese Acuerdo. La ubicación de la línea de
equilibrio conforme se expresa en el preámbulo, no es fija ni
inalterable; la línea se mueve según varían el tipo y la configuración
de las medidas involucradas y se diferencien los hechos que constituyen
los casos concretos.
G.3.11.6 Estados Unidos
— Camarones,
párrafos 156-157
(WT/DS58/AB/R)
… consideramos que [el preámbulo del artículo XX] incorpora el
reconocimiento por parte de los Miembros de la OMC de la necesidad de
mantener un equilibrio de derechos y obligaciones entre, por una parte,
el derecho de un Miembro a invocar alguna de las excepciones del artículo
XX, especificadas en los párrafos a) a j) y, por otra, los derechos
sustantivos que el GATT de 1994 concede a los demás Miembros. El abuso
o el uso indebido del ejercicio por un Miembro de su derecho a
justificar su incumplimiento invocando una excepción, como la del párrafo
g) del artículo XX, erosionará o menoscabará los derechos sustantivos
de carácter convencional de otros Miembros, reconocidos, por ejemplo,
en el párrafo 1 del artículo XI. Del mismo modo, como el propio GATT
de 1994 prevé el uso de las excepciones del artículo XX en
reconocimiento de la naturaleza legítima de las políticas e intereses
englobados en el mismo, el derecho a invocar alguna de esas excepciones
no debe hacerse ilusorio. El mismo concepto puede expresarse desde una
perspectiva ligeramente diferente en los términos siguientes: se debe
establecer un equilibrio entre el derecho de un Miembro a invocar
una excepción en virtud del artículo XX y el deber de ese mismo
Miembro de respetar los derechos convencionales de otros Miembros. …
A nuestro juicio, el lenguaje del preámbulo deja claro que cada una
de las excepciones contenidas en los párrafos a) a j) del artículo XX
es una excepción limitada y condicional de las obligaciones
sustantivas contenidas en las demás disposiciones del GATT de 1994, es
decir, la disponibilidad en última instancia de la excepción está
sujeta a que el Miembro que la invoca cumpla las prescripciones del preámbulo.
…
G.3.11.7 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 160
(WT/DS58/AB/R)
… Señalamos, en forma preliminar, que la aplicación de una medida
puede describirse como equivalente a un abuso o uso indebido de una
excepción prevista en el artículo XX no solamente cuando las
disposiciones detalladas relativas a la aplicación prescriben una
actividad arbitraria o injustificable, sino también cuando la medida,
por lo demás aparentemente justa y equitativa, se aplica efectivamente
en una forma arbitraria o injustificable. Las normas del preámbulo, a
nuestro juicio, generan tanto requisitos de fondo como de procedimiento.
G.3.11.8 Estados Unidos
— Camarones (Artículo 21.5 — Malasia),
párrafo
118
(WT/DS58/AB/RW)
El preámbulo del artículo XX establece tres criterios en relación
con la aplicación de medidas para las que puede buscarse
justificación en el artículo XX: en primer lugar, es necesario que no
haya una discriminación “arbitraria” entre los países en que
prevalezcan las mismas condiciones; en segundo lugar, no debe haber una
discriminación “injustificable” entre dichos países; y, en
tercer lugar, no debe haber una “restricción encubierta al
comercio internacional”. Las constataciones del Grupo Especial
contra las que apela Malasia son las relativas al primero y al segundo
de estos tres criterios.
G.3.12 Preámbulo del artículo XX — “medio de discriminación
arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las
mismas condiciones” volver al principio
G.3.12.1 Estados Unidos
— Gasolina,
páginas 27-28
(WT/DS2/AB/R)
… Se les preguntó si las palabras, incorporadas en las dos
primeras normas, “entre los países en que prevalezcan las mismas
condiciones” se referían a las condiciones reinantes en los países
importadores y exportadores, o solamente a las existentes en los países
exportadores. Los Estados Unidos respondieron en el sentido de que
interpretaban que la frase se refería tanto a las condiciones reinantes
en los países exportadores y en los países importadores como a las
existentes entre los países exportadores. … En ningún momento de la
apelación impugnaron ese supuesto Venezuela o el Brasil. …
… no consideramos necesario decidir sobre la cuestión del ámbito
de aplicación de las normas establecidas en el preámbulo, ni resolver
en sentido distinto del entender común de los participantes.
G.3.12.2 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 150
(WT/DS58/AB/R)
… Para que una medida se aplique en una forma que constituya una
“discriminación arbitraria o injustificable entre los países en
que prevalezcan las mismas condiciones, deben existir tres elementos. En
primer lugar, la aplicación de la medida debe dar lugar a una discriminación.
Como sostuvimos en Estados Unidos — Gasolina, la naturaleza y
calidad de esta discriminación es diferente de la de la discriminación
en el trato de productos, que ya se encontró incompatible con una de
las obligaciones sustantivas del GATT de 1994, como los artículos I,
III, o XI. En segundo lugar, la discriminación debe tener un carácter arbitrario
o injustificable. Examinaremos con más detalle este elemento de arbitrariedad
o injustificabilidad infra. En tercer lugar, esta
discriminación debe darse entre los países en que prevalezcan las
mismas condiciones. En Estados Unidos — Gasolina aceptamos la
premisa de los participantes en aquella apelación de que esa
discriminación podía darse no solamente entre diferentes países
Miembros exportadores sino también entre los Miembros exportadores y el
Miembro importador afectado. Así, las normas incorporadas en el texto
del preámbulo no sólo son diferentes de los requisitos del párrafo g)
del artículo XX sino que son también diferentes de la norma utilizada
para llegar a la determinación de que el artículo 609 viola las normas
sustantivas del párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994.
G.3.12.3 Estados Unidos
— Camarones,
párrafos 164-165
(WT/DS58/AB/R)
… Puede ser bastante aceptable que un gobierno, al adoptar y
aplicar una política nacional, adopte una única norma aplicable a
todos sus ciudadanos en todo el país. No obstante, no es aceptable en
las relaciones comerciales internacionales que un Miembro de la OMC
utilice un embargo económico para exigir que otros Miembros
adopten esencialmente el mismo programa reglamentario integral para
alcanzar determinada meta política, como el programa en vigor en el
territorio de ese Miembro, sin tener en cuenta las diferentes
condiciones que puedan existir en los territorios de esos otros
Miembros.
… Estimamos que la discriminación no solamente tiene lugar cuando
países en los que prevalecen las mismas condiciones reciben un trato
diferente, sino también cuando la aplicación de la medida en cuestión
no permite ninguna investigación para determinar si el programa
reglamentario es apropiado a las condiciones que prevalecen en esos países
exportadores.
G.3.12.4 Estados Unidos
— Camarones,
párrafo 177
(WT/DS58/AB/R)
… el artículo 609, en su aplicación, impone una prescripción única,
rígida e inflexible por la cual los países que solicitan la
certificación … deben adoptar un programa reglamentario integral que
sea esencialmente el mismo que el programa estadounidense, sin
investigar si tal programa es apropiado a las condiciones que prevalecen
en los países exportadores. Además los funcionarios que formulan la
determinación selectiva a la certificación en cumplimiento de esas
disposiciones proceden con poca o ninguna flexibilidad. A nuestro juicio
esta rigidez e inflexibilidad también constituye una “discriminación
arbitraria” en el sentido del preámbulo.
G.3.12.5 Estados Unidos
— Camarones (Artículo 21.5 — Malasia),
párrafos
122-123
(WT/DS58/AB/RW)
En Estados Unidos — Camarones llegamos a la conclusión de que
los Estados Unidos, para evitar una “discriminación arbitraria o
injustificable”, tenían que proporcionar a todos los países
exportadores “oportunidades similares para negociar” un
acuerdo internacional. Dado el mandato específico del artículo 609 y
la decidida preferencia por enfoques multilaterales proclamada por los
Miembros de la OMC y por otros países de la comunidad internacional en
diversos acuerdos internacionales para la protección y conservación de
las especies amenazadas de tortugas marinas que se citaban en nuestro
anterior informe, cabría esperar, en nuestra opinión, que los Estados
Unidos realizaran esfuerzos de buena fe para alcanzar acuerdos
internacionales comparables en uno u otro foro de negociación. No es
necesario que las negociaciones sean idénticas. En efecto no hay nunca
dos negociaciones idénticas o que lleven a resultados idénticos. Sin
embargo, es necesario que las negociaciones sean comparables en
el sentido de que se realicen esfuerzos comparables, se inviertan
recursos comparables y se dediquen energías comparables para conseguir
un acuerdo internacional. En la medida en que se hayan realizado
esfuerzos comparables, es más probable que se evite la “discriminación arbitraria o injustificable” entre los países
cuando un Miembro importador concluya un acuerdo con un grupo de países
pero no con otro.
Con arreglo al preámbulo del artículo XX, un Miembro importador no
puede tratar a sus interlocutores comerciales en una forma que
constituya una “discriminación arbitraria o injustificable”.
Con respecto a esta medida, cabe la posibilidad de que los Estados
Unidos respetaran esta obligación y no obstante no hubiera sido posible
la conclusión de un acuerdo internacional a pesar de los esfuerzos
serios y de buena fe de los Estados Unidos. El hecho de exigir que los
Estados Unidos concluyeran un acuerdo multilateral para evitar
una “discriminación arbitraria o injustificable” al aplicar
su medida significaría que cualquier país parte en las negociaciones
con los Estados Unidos, Miembro o no de la OMC, habría tenido en la práctica
un derecho de veto sobre la posibilidad de que los Estados Unidos
cumplieran sus obligaciones en el marco de la OMC. Una prescripción de
esa naturaleza no sería razonable. Por diversas razones, puede resultar
posible concluir un acuerdo con un grupo de países y no con otro. La
conclusión de un acuerdo multilateral exige la cooperación y el
compromiso de muchos países. A nuestro juicio, no puede sostenerse que
los Estados Unidos hayan incurrido en una “discriminación
arbitraria o injustificable” en el sentido del artículo XX por la
única razon de que una negociación internacional haya tenido como
resultado un acuerdo y otra no.
G.3.12.6 Estados Unidos
— Camarones (Artículo 21.5 — Malasia),
párrafo
124
(WT/DS58/AB/RW)
Como declaramos en Estados Unidos — Camarones [Informe del Órgano
de Apelación, párrafo 168], “la protección y conservación de
especies altamente migratorias de tortugas marinas […] exige esfuerzos
de concertación y colaboración por parte de los muchos países cuyas
aguas son atravesadas reiteradamente con ocasión de las migraciones de
tortugas marinas”. Además, “la necesidad y conveniencia de
tales esfuerzos han sido reconocidas dentro de la propia OMC, así como
en un número importante de otros instrumentos y declaraciones
internacionales”. Por ejemplo, el Principio 12 de la Declaración
de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo establece, entre otras
cosas que “las medidas destinadas a tratar los problemas
ambientales transfronterizos o mundiales deberían, en la medida de lo
posible, basarse en un consenso internacional”. Resulta claro que
hay una marcada preferencia “en la medida de lo posible” por
un enfoque multilateral. No obstante, una cosa es que sea preferible
un enfoque multilateral en la aplicación de una medida que esté
justificada provisionalmente al amparo de uno de los párrafos del artículo
XX del GATT de 1994 y otra que se exija la conclusión de un
acuerdo multilateral como condición para evitar la “discriminación
arbitraria o injustificable” en el sentido del preámbulo del artículo XX. No consideramos que en el presente caso haya una exigencia de esa
naturaleza.
G.3.12.7 Estados Unidos
— Camarones (Artículo 21.5 — Malasia),
párrafo
130
(WT/DS58/AB/RW)
… El Grupo Especial comparó los esfuerzos realizados por los
Estados Unidos para negociar la Convención Interamericana con un grupo
de Miembros exportadores de la OMC con los esfuerzos realizados por ese
mismo país para negociar un acuerdo similar con otro grupo de Miembros
exportadores de la OMC. En esa comparación, el Grupo Especial utilizó
adecuadamente la Convención Interamericana como referente fáctico. Era
lo más adecuado que se podía hacer, dado que la Convención
Interamericana era el único acuerdo internacional que el Grupo Especial
podía utilizar en una comparación de esa naturaleza. De la lectura del
informe del Grupo Especial deducimos claramente que al efectuar esa
comparación el Grupo Especial atribuyó a la Convención Interamericana
un valor relativo, pero en forma alguna consideró que fuera un estándar
jurídico. En consecuencia, no aceptamos la afirmación de Malasia de
que el Grupo Especial elevó la Convención Interamericana al rango de
un “estándar jurídico”. La mera utilización por el Grupo
Especial de la Convención Interamericana como base de comparación
no transformó a ésta en un “estándar jurídico”. Además,
aunque el Grupo Especial podría haber elegido un término más
apropiado que el de “referencia” para exponer sus opiniones,
Malasia está equivocada al equiparar el simple empleo del término “referencia”, en la forma en que ese término fue utilizado
por el Grupo Especial, con el establecimiento de un estándar jurídico.
G.3.12.8 Estados Unidos
— Camarones (Artículo 21.5 — Malasia),
párrafo
144
(WT/DS58/AB/RW)
A nuestro juicio, hay una importante diferencia entre condicionar el
acceso al mercado a la adopción de un programa que sea esencialmente el
mismo y condicionarlo a la adopción de un programa comparable en
eficacia. El hecho de autorizar a un Miembro importador a
condicionar el acceso al mercado a que los Miembros exportadores pongan
en vigor programas reguladores comparables en eficacia al del
Miembro importador deja al Miembro exportador un grado de
discrecionalidad suficiente en lo que respecta al programa que puede
adoptar para conseguir el grado de eficacia necesaria y le permite
adoptar un programa regulador que sea adecuado a las condiciones específicas
que prevalecen en su territorio. A nuestro parecer, el Grupo Especial
razonó y concluyó acertadamente que la supeditación del acceso al
mercado a la adopción de un programa comparable en eficacia
permite un grado de flexibilidad suficiente en la aplicación de la
medida para evitar una “discriminación arbitraria o
injustificable”. Por consiguiente, estamos de acuerdo con la
conclusión del Grupo Especial acerca de la “eficacia
comparable”.
G.3.12.9 Estados Unidos
— Camarones (Artículo 21.5 — Malasia),
párrafos
149-150
(WT/DS58/AB/RW)
Lo único que cabe decir es que, a nuestro juicio, las medidas deben
estar diseñadas de tal forma que haya un grado suficiente de
flexibilidad para poder tener en cuenta las condiciones específicas que
prevalezcan en cualquier Miembro exportador, incluida, desde
luego, Malasia. Ello no equivale, no obstante, a decir que deba haber en
la medida disposiciones específicas que se ocupen expresamente de las
condiciones concretas que prevalezcan en cada uno de los Miembros
exportadores. El artículo XX del GATT de 1994 no obliga a un Miembro a
prever las condiciones concretas existentes y cambiantes en cada uno
de los Miembros y a establecer expresamente disposiciones en relación
con ellas.
En consecuencia, no nos parece convincente el argumento de Malasia de
que la medida en litigio no es suficientemente flexible porque las
Directrices Revisadas no se ocupan expresamente de las condiciones específicas
que prevalecen en Malasia.
G.3.13 Preámbulo del artículo XX — “restricción
encubierta al comercio internacional” volver al principio
G.3.13.1 Estados Unidos
— Gasolina,
página 29
(WT/DS2/AB/R)
… Es igualmente claro que restricción o discriminación oculta o tácita
en el comercio internacional no agota el significado de “restricción
encubierta”. Estimamos que puede interpretarse adecuadamente que la
“restricción encubierta”, cualesquiera que sean los dem ás
aspectos que comprenda, abarca las restricciones equivalentes a una
discriminación arbitraria o injustificable en el comercio internacional
aplicadas en la forma de una medida formalmente comprendida en el ámbito
de una de las excepciones enumeradas en el artículo XX. Dicho de modo
algo diferente, los tipos de consideraciones pertinentes para decidir si
la aplicación de una medida determinada equivale a una “discriminación arbitraria o injustificable” pueden también
tomarse en consideración para determinar si hay “restricción
encubierta” al comercio internacional. La cuestió n fundamental ha
de hallarse en el propósito y objeto de evitar el abuso o el uso ilícito
de las excepciones a las normas sustantivas, que se prevén en el artículo
XX.
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