DS: Union européenne et ses états membres — Certaines mesures relatives au secteur de l'énergie

Ce différend portait sur certaines mesures de l'Union européenne et de trois de ses États membres (Croatie, Hongrie et Lituanie), qui réglementent le secteur du gaz naturel et visent à faciliter le développement des infrastructures relatives au gaz naturel sur le territoire de l'Union européenne. Les mesures contestées se répartissent en sept catégories, à savoir la mesure relative à la dissociation, la mesure relative aux organismes publics, la mesure relative au GNL, la mesure relative aux réseaux de gazoducs en amont, la mesure dérogatoire relative aux infrastructures, la mesure relative à la certification concernant des pays tiers et la mesure RTE-E.

La mesure relative à la dissociation consiste en des règles régissant la séparation des activités de production et de fourniture de gaz naturel, d'une part, des activités de transport de gaz naturel, d'autre part. Ces règles s'appliquent aux entreprises dites verticalement intégrées (les EVI), qui, par définition, exercent à la fois ces deux types d'activités. La Russie a contesté la mesure relative à la dissociation énoncée dans la Directive 2009/73/EC (la Directive) ainsi que la mesure relative à la dissociation telle qu'elle était appliquée dans les lois nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie.

En ce qui concerne la mesure relative à la dissociation énoncée dans la Directive, la Russie a contesté l'application de différents modèles de dissociation par les États membres de l'UE, conformément à la Directive, comme étant incompatible avec les obligations de non-discrimination énoncées à l'article II:1 de l'AGCS et aux articles I:1 et III:4 du GATT de 1994. La Directive exige de chaque État membre de l'UE qu'il applique le modèle dit “de dissociation des structures de propriété” (modèle DSP) et permet aux États membres de l'UE d'appliquer — dans certaines circonstances — les modèles dits “du gestionnaire de réseau indépendant” (modèle GRI) et “du gestionnaire de réseau de transport indépendant” (modèle GRTI). Le modèle DSP impose une séparation structurelle entre les entités exerçant des activités de production et de fourniture de gaz naturel et les entités exerçant des activités de transport du gaz naturel. Les modèles GRI et GRTI exigent un moindre degré de séparation structurelle de ces entités, mais imposent des prescriptions quant à leur comportement et leurs relations et les soumettent à une surveillance supplémentaire par les autorités compétentes.

À titre préliminaire, le Groupe spécial a rejeté l'objection de l'Union européenne selon laquelle il ne serait pas approprié que le Groupe spécial examine les différences entre les lois nationales des divers États membres de l'UE quand ceux-ci disposent d'un pouvoir discrétionnaire pour appliquer un instrument juridique de l'UE. Il l'a fait parce que la Directive de l'UE contestée s'applique sur l'ensemble du territoire de l'UE et définit les modèles DSP, GRI et GRTI contestés par la Russie. Finalement, toutes les allégations de discrimination formulées par la Russie au titre de l'AGCS et du GATT de 1994 ont cependant été rejetées pour les raisons indiquées ci-après.

Au regard de l'article II:1 de l'AGCS, le Groupe spécial est convenu avec la Russie que les conditions de concurrence étaient modifiées pour les fournisseurs de services de transport par gazoducs dans le cadre des différents modèles de dissociation, étant donné que le modèle DSP imposait aux entités la nécessité légale de choisir entre produire et fournir du gaz naturel ou fournir des services de transport par gazoducs, tandis que le modèle GRTI ne le faisait pas nécessairement. Le Groupe spécial, cependant, a constaté que la Russie n'avait pas démontré que l'utilisation de différents modèles de dissociation sur l'ensemble du territoire de l'UE entraînait une discrimination de facto à l'égard des fournisseurs russes de services de transport par gazoducs, étant donné que ceux-ci étaient assujettis aux deux modèles de dissociation.

Au regard des articles I:1 et III:4 du GATT de 1994, le Groupe spécial a constaté que la Russie n'avait pas démontré que les différents modèles de dissociation modifiaient les conditions de concurrence pour le gaz naturel, attendu que les règles pertinentes imposaient aux gestionnaires de réseaux d'accorder au gaz naturel de toutes sources un accès au réseau de transport aux mêmes conditions et spécifiaient que l'accès accordé au gaz naturel de toute entité liée devait être conforme aux conditions du marché.

La Russie a contesté la mesure relative à la dissociation telle qu'elle était appliquée dans les lois nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie au titre de trois dispositions différentes de l'article XVI:2 de l'AGCS. L'Union européenne s'est attachée à défendre la mesure au titre de l'article XIV a) et c) de l'AGCS.

Au titre de l'article XVI:2 a) de l'AGCS, la Russie a allégué que la mesure relative à la dissociation énoncée dans les lois d'application nationales de la Croatie et de la Lituanie imposait une limitation inadmissible concernant le nombre de fournisseurs de services parce que, selon elle, ces deux pays avaient désigné certaines entités comme fournisseurs monopolistiques de services de transport de gaz. En ce qui concerne spécifiquement la Lituanie, la Russie a également allégué l'établissement d'un monopole des “services de fourniture de gaz”. S'agissant de la Croatie, le Groupe spécial a constaté que la désignation d'une entité particulière comme gestionnaire de réseau de transport de gaz ne signifiait pas qu'aucune autre entité n'était autorisée à exercer des activités sur le même marché. S'agissant de la Lituanie, il a constaté que la Russie n'avait pas montré que l'entité avait été établie, par la loi nationale, comme monopole pour la fourniture de services de transport de gaz. Pour ce qui est des “services de fourniture de gaz”, le Groupe spécial a considéré que ces services ne faisaient pas partie des engagements de la Lituanie en matière d'accès aux marchés parce qu'ils n'étaient pas visés par le sens ordinaire de l'expression “services de transport par conduites” dans la Liste de la Lituanie. Par conséquent, il a conclu que la Russie n'avait pas démontré que la mesure relative à la dissociation énoncée dans les lois d'application nationales de la Croatie et de la Lituanie imposait une limitation inadmissible concernant le nombre de fournisseurs de services sous forme d'un monopole ou de fournisseurs exclusifs de services au sens de l'article XVI:2 a) de l'AGCS.

Au titre de l'article XVI:2 e) de l'AGCS, la Russie a allégué que la mesure relative à la dissociation appliquée dans les lois nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie restreignait ou prescrivait d'une manière inadmissible des types spécifiques d'entité juridique par l'intermédiaire desquels les fournisseurs de services des autres Membres pouvaient fournir des services de transport par gazoducs. Le Groupe spécial a interprété le champ d'application de l'article XVI:2 e) sur la base du sens ordinaire des termes pertinents lus dans leur contexte et a constaté que cette disposition ne couvrait aucune mesure qui pouvait affecter une entité juridique, que ce soit en prescrivant à celle-ci de faire quelque chose ou en restreignant sa capacité de faire quelque chose. Il a considéré qu'il appartenait au Membre plaignant de montrer que les mesures en cause restreignaient ou prescrivaient la forme juridique d'une entité juridique par l'intermédiaire de laquelle un fournisseur de services pouvait fournir un service conformément à la législation applicable du Membre concerné. Le Groupe spécial a constaté que les lois nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie, bien qu'elles restreignent la combinaison d'activités ou de services qu'une entité pouvait exercer simultanément, ne restreignaient pas la forme juridique que pouvait prendre l'entité et a conclu par conséquent que la mesure n'était pas incompatible avec l'article XVI:2 e) de l'AGCS.

Au titre de l'article XVI:2 f) de l'AGCS, la Russie a allégué que la mesure relative à la dissociation appliquée dans les lois nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie énonçait des limitations formelles concernant la participation de capital étranger. Elle a fait valoir que l'article XVI:2 f) interdisait les mesures qui limitaient la participation de capital étranger, que ces mesures limitent également ou non la participation de capital national. Le Groupe spécial a cependant constaté que les limitations relevant de l'article XVI:2 f) devaient cibler la participation de capital étranger en raison de l'origine étrangère du capital et que les limitations s'appliquant sans distinction à la participation de capital tant étranger que national n'étaient pas visées par cette disposition. Il a conclu que les lois d'application nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie ne limitaient pas la “participation de capital étranger” au sens de l'article XVI:2 f) de l'AGCS.

Ayant rejeté toutes les allégations de la Russie concernant la mesure relative à la dissociation appliquée dans les lois nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie, le Groupe spécial n'a pas examiné les moyens de défense invoqués par l'Union européenne au titre de l'article XIV a) et c) de l'AGCS.

La mesure relative aux organismes publics est constituée des dispositions des lois nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie se rapportant à la dissociation dans le cas d'un État membre de l'UE ou d'autres organismes publics exerçant un contrôle sur une entité de transport de gaz naturel et d'une entité s'occupant de la production ou de la fourniture de gaz naturel. La Russie a fait valoir que la mesure relative aux organismes publics figurant dans les lois d'application nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie contrevenait à l'obligation de traitement national énoncée à l'article XVII de l'AGCS parce que, premièrement, elle constituait une “dérogation” à l'obligation de dissociation et, deuxièmement, elle était applicable uniquement aux fournisseurs nationaux de services de transport par gazoducs. Le Groupe spécial a rejeté l'allégation de la Russie sur ces deux points. Sur la base de son évaluation du sens de la législation nationale, ainsi que de la conception, de la structure et du fonctionnement attendu de la mesure relative aux organismes publics, il a constaté que la Russie n'avait pas démontré que cette mesure constituait une “dérogation” à l'obligation de dissociation, ni qu'elle était applicable uniquement aux fournisseurs nationaux de services de transport par gazoducs. Le Groupe spécial a donc conclu que la mesure n'était pas incompatible avec l'article XVII de l'AGCS. Ayant rejeté l'allégation de la Russie, il n'a pas examiné les moyens de défense invoqués par l'Union européenne au titre de l'article XIV c) de l'AGCS.

La mesure relative au GNL est constituée des dispositions de la Directive se rapportant à la dissociation dans le cas des installations de gaz naturel liquéfié (GNL) et des gestionnaires d'installations de GNL. La Russie a fait valoir que, parce que les gestionnaires d'installations de GNL n'étaient pas tenus de procéder à la dissociation et que les gestionnaires de gazoducs de transport l'étaient, le GNL importé dans l'Union européenne par l'intermédiaire d'installations de GNL bénéficiait d'un avantage au sens de l'article I:1 du GATT qui n'était pas étendu au gaz naturel russe importé dans l'Union européenne par gazoducs. Le Groupe spécial a constaté que la Russie n'avait pas démontré que le GNL et le gaz naturel étaient des produits “similaires” au sens de l'article I:1 du GATT de 1994 et a conclu, sur cette base, que la Russie n'avait pas établi une violation de l'article I:1.

La mesure dérogatoire relative aux infrastructures est constituée du régime juridique, énoncé dans la Directive, qui permet aux autorités compétentes de faire bénéficier certaines catégories d'infrastructure relative au gaz naturel, qui remplissent des conditions spécifiées, d'une dérogation aux règles de la Directive concernant la dissociation, l'accès des tiers et la réglementation des tarifs, ainsi que de décisions dérogatoires spécifiques concernant les infrastructures rendues à ce sujet par la Commission européenne et les autorités de réglementation nationales compétentes. La Russie a contesté la mesure comme contrevenant aux articles I:1, X:3 et XI:1 du GATT de 1994 ainsi qu'à l'article II:1 de l'AGCS.

Le Groupe spécial a considéré que l'allégation de la Russie au titre de l'article X:3 du GATT de 1994 se rapportait à la teneur substantielle de la mesure plutôt qu'à son application et n'a donc constaté aucune violation.

Pour ce qui est de ses allégations au titre de l'article I:1 du GATT de 1994 et de l'article II:1 de l'AGCS, la Russie a contesté l'application incohérente ou discriminatoire, selon ses allégations, de la mesure dérogatoire relative aux infrastructures en se référant aux détails de l'analyse faite par la Commission européenne et les autorités de réglementation nationales dans certaines décisions dérogatoires concernant les infrastructures individuelles. Le Groupe spécial a considéré que ces éléments de preuve étaient insuffisants pour démontrer que les autorités compétentes appliquaient effectivement la mesure d'une manière incohérente ou discriminatoire et n'a donc constaté aucune violation.

Au titre de l'article XI:1 du GATT de 1994, la Russie a contesté deux conditions contenues dans la décision dérogatoire de la Commission européenne concernant les infrastructures relative au gazoduc OPAL: a) le plafond de la capacité de 50% (limitant l'attribution d'une capacité de transport à Gazprom et aux sociétés qui lui sont liées) et b) le programme de cession de gaz qui impose à Gazprom et aux sociétés qui lui sont liées de céder 3 milliards de mètres cubes de gaz par an pour dépasser ce plafond. La Russie a fait valoir que ces conditions entraînaient une restriction quantitative de facto du volume de gaz russe importé. Le Groupe spécial a reconnu le bien-fondé de l'allégation de la Russie, constatant que les deux conditions contestées imposées en liaison avec la dérogation relative aux infrastructures accordée au gazoduc OPAL limitaient les possibilités de concurrence des importations de gaz naturel russe dans l'Union européenne. Pour arriver à cette constatation, le Groupe spécial a pris acte de l'argument de l'Union européenne selon lequel la législation russe accorde à Gazprom un monopole à l'exportation de gaz naturel, mais a considéré qu'il était tenu de concentrer son attention sur la législation intérieure du Membre importateur, plutôt que sur celle du Membre exportateur.

La mesure relative aux réseaux de gazoducs en amont est constituée des dispositions de la Directive se rapportant à la dissociation, l'accès des tiers et la réglementation des tarifs dans le cas des gazoducs ou réseaux de gazoducs exploités et/ou construits dans le cadre d'un projet de production de pétrole ou de gaz ou utilisés pour transporter du gaz naturel d'un ou plusieurs de ces projets vers une usine de traitement, un terminal ou un terminal d'atterrage final. La Russie a contesté la mesure relative aux réseaux de gazoducs en amont au titre des articles I:1 et III:4 du GATT de 1994.

La Russie a fait valoir, premièrement, qu'en raison de la non-application de l'obligation de dissociation et des règles régissant l'accès des tiers et les tarifs aux gestionnaires de réseaux de gazoducs en amont, il était accordé au gaz naturel importé originaire de pays non membres de l'UE et transporté au moyen de gazoducs en amont un avantage au sens de l'article I:1 du GATT qui n'était pas étendu au gaz naturel originaire de Russie et transporté au moyen de gazoducs de transport. Deuxièmement, elle a fait valoir sur la même base que la mesure modifiait les conditions de concurrence au détriment du gaz naturel russe par rapport au gaz naturel national, en violation de l'article III:4 du GATT de 1994. Troisièmement, la Russie a fait valoir que la mesure était contraire à l'article I:1 du GATT de 1994 en s'appuyant sur une comparaison du régime juridique général des gestionnaires de réseaux de gazoducs en amont au titre de la Directive avec le régime juridique spécifique des gestionnaires des gazoducs NEL et OPAL conformément aux décisions dérogatoires concernant leurs infrastructures individuelles.

En ce qui concerne les deux premières allégations, le Groupe spécial a considéré que la Russie n'avait pas démontré que le régime juridique des gestionnaires de réseaux de gazoducs en amont créait des conditions plus favorables pour le transport de gaz naturel au moyen de gazoducs en amont que pour le transport de gaz naturel au moyen de gazoducs de transport. Il a considéré par conséquent que la Russie n'avait pas établi une violation des articles I:1 ou III:4 du GATT de 1994 sur cette base. En ce qui concerne la troisième allégation, le Groupe spécial a considéré que la Russie n'avait pas démontré en quoi les différences entre ces régimes juridiques affectaient les conditions de concurrence pour le gaz naturel importé d'origine russe ou de quelque autre origine et a conclu par conséquent que la Russie n'avait pas établi prima facie l'existence d'une violation de l'article I:1 du GATT de 1994.

La mesure relative à la certification concernant des pays tiers impose aux propriétaires et aux gestionnaires de réseaux de transport sur lesquels une ou plusieurs personnes d'un ou de plusieurs pays tiers exercent un contrôle de démontrer que leur certification ne mettra pas en péril la sécurité de l'approvisionnement énergétique de l'Union européenne. La Russie a contesté la mesure relative à la certification concernant des pays tiers figurant dans la Directive au titre de l'article II:1 de l'AGCS et a contesté la mesure telle qu'elle était mise en œuvre dans les lois nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie au titre des articles VI:1, VI:5 a) et XVII de l'AGCS. L'Union européenne s'est attachée à défendre cette dernière mesure au titre de l'article XIV a) de l'AGCS.

En ce qui concerne la mesure relative à la certification concernant des pays tiers dans la Directive, le Groupe spécial a examiné l'allégation de la Russie au titre de l'article II:1 de l'AGCS selon laquelle un traitement moins favorable de facto serait accordé aux services et fournisseurs de services russes de transport par gazoducs. La Russie a fait valoir que la Commission européenne exigeait une évaluation de la sécurité de l'approvisionnement énergétique lorsqu'elle examinait les projets de décisions des autorités de réglementation nationales en matière de certification concernant les fournisseurs russes de services de transport par gazoducs et rendait des avis sur ces projets de décisions, mais n'exigeait pas une telle évaluation pour les certifications concernant les fournisseurs de services de transport par gazoducs d'autres pays non membres de l'UE. Le Groupe spécial a considéré qu'il n'apparaissait pas que les éléments de preuve avancés par la Russie, qui consistaient en certaines décisions individuelles en matière de certification, impliquent aucun fournisseur russe de services de transport par gazoducs, ni que les éléments de preuve portent à croire que les autorités compétentes avaient désavantagé de facto ces fournisseurs de services dans l'application de la mesure relative à la certification concernant des pays tiers. Le Groupe spécial a conclu par conséquent que la Russie n'avait pas établi prima facie l'existence d'une violation de l'article II:1 de l'AGCS.

En ce qui concerne la mesure relative à la certification concernant des pays tiers dans les lois d'application nationales de la Croatie, de la Hongrie et de la Lituanie, les deux parties sont convenues que la mesure, de jure, contrevenait à l'obligation de traitement national énoncée à l'article XVII de l'AGCS en exigeant une évaluation de la sécurité de l'approvisionnement énergétique avant la certification des gestionnaires de réseaux de transport des pays tiers, mais pas des gestionnaires nationaux. En évaluant le moyen de défense relatif à l'ordre public invoqué par l'Union européenne au titre de l'article XIV a) de l'AGCS, le Groupe spécial a constaté que la mesure était nécessaire pour protéger la sécurité de l'approvisionnement énergétique de l'UE contre les menaces représentées par une potentielle interférence des gouvernements de pays tiers agissant par l'intermédiaire des gestionnaires de réseaux de transport de ces pays. Ce moyen de défense a toutefois été rejeté au titre du texte introductif de l'article XIV, le Groupe spécial ayant considéré que la mesure ne répondait pas aux menaces représentées par une potentielle interférence des gouvernements de pays tiers agissant par l'intermédiaire des gestionnaires nationaux de réseaux de transport. Le Groupe spécial a conclu que la mesure entraînait une discrimination arbitraire et injustifiable.

Ayant formulé cette constatation de l'existence d'une violation, le Groupe spécial a appliqué le principe d'économie jurisprudentielle en ce qui concerne les allégations de la Russie au titre de l'article VI:1 de l'AGCS, eu égard à l'application de la mesure relative à la certification concernant des pays tiers, et de l'article VI:5 a) de l'AGCS, eu égard aux prescriptions en matière de licences et de qualifications et aux normes techniques.

La mesure RTE-E est constituée des dispositions du Règlement RTE-E qui énoncent les critères permettant de désigner certains projets d'infrastructures comme étant des projets d'intérêt commun (PIC), définissent le cadre réglementaire pour faciliter leur mise en œuvre et mettent en place certaines mesures incitatives pour ces projets. La Russie a contesté la mesure au titre des articles I:1 et III:4 du GATT de 1994 et de l'article II:1 de l'AGCS. L'Union européenne s'est attachée à la défendre au titre de l'article XX j) du GATT de 1994.

Les allégations de la Russie au titre des articles I:1 et III:4 du GATT de 1994 étaient l'une et l'autre fondées sur l'argument selon lequel les critères utilisés pour le choix des PIC étaient discriminatoires à l'égard du gaz naturel russe. La Russie a fait valoir que l'objectif qui sous-tendait le critère de la “diversification des sources d'approvisionnement” énoncé dans la mesure était de réduire la fourniture et le transport du gaz naturel russe importé à destination et à l'intérieur de l'Union européenne. Le Groupe spécial a considéré qu'étant donné que la Russie était le principal fournisseur de gaz naturel de l'Union européenne et le seul fournisseur ou le fournisseur prédominant dans plusieurs États membres de l'UE considérés individuellement, le critère de la “diversification des sources d'approvisionnement” impliquerait, dans de nombreux cas, de développer des infrastructures visant à connecter certains États membres de l'UE à des sources d'approvisionnement en gaz naturel autres que la Russie. Il a conclu que la mesure RTE-E accordait des conditions plus favorables pour le transport de gaz naturel de toute origine hormis russe et a donc constaté qu'elle était incompatible avec les articles I:1 et III:4 du GATT de 1994.

L'Union européenne a présenté un moyen de défense au titre de l'article XX j) du GATT de 1994, faisant valoir que le gaz naturel était un produit pour lequel se faisait sentir une pénurie générale ou locale en raison de l'existence de risques réels et graves de perturbation de l'approvisionnement en la matière. D'après elle, la mesure RTE-E vise à développer et améliorer les infrastructures servant à connecter l'Union européenne aux principales sources potentielles d'approvisionnement en gaz naturel à l'intérieur et autour de l'UE afin de garantir la sécurité de l'approvisionnement en la matière et cette mesure est donc essentielle à l'acquisition ou à la répartition du gaz naturel. Le Groupe spécial a considéré que les arguments de l'Union européenne portaient sur les risques de perturbation de l'approvisionnement en gaz naturel mais que l'UE n'avait pas démontré que le gaz naturel était un produit pour lequel se faisait actuellement sentir une pénurie sur son territoire. Il a donc rejeté le moyen de défense de l'Union européenne.

Enfin, la Russie a fait valoir que la mesure RTE-E était contraire à l'article II:1 de l'AGCS parce qu'elle modifiait les conditions de concurrence au détriment des services et fournisseurs de services russes de transport par gazoducs. Selon elle, les critères pour la désignation des PIC prévus par la mesure RTE-E sont intrinsèquement faussés au détriment des services et fournisseurs de services russes de transport par gazoducs. Le Groupe spécial a constaté que le concept de projet d'infrastructure au titre du Règlement RTE-E ne coïncidait pas avec celui de service ou de fournisseur de service de transport par gazoducs et que les activités réglementées par la mesure RTE-E n'impliquaient pas la fourniture de services de transport par gazoducs. Il a donc conclu que la Russie n'avait pas établi qu'il existait un lien suffisamment étroit entre les projets d'infrastructures visés par la mesure RTE-E et les services et fournisseurs de services de transport par gazoducs visés par l'AGCS pour que le traitement discriminatoire allégué des projets d'infrastructures “russes” entraîne nécessairement une discrimination à l'égard des services ou fournisseurs de services russes de transport par gazoducs. Le Groupe spécial a constaté par conséquent que la mesure n'était pas contraire à l'article II:1 de l'AGCS.