DS: Ukraine — Mesures antidumping visant le nitrate d'ammonium

Le différend concernait les mesures antidumping maintenues par l'Ukraine sur les importations de nitrate d'ammonium en provenance de Russie. Les autorités ukrainiennes avaient initialement imposé des mesures antidumping sur ces importations suite à une enquête antidumping, qu'elles ont prolongées suite à une détermination dans le cadre d'un réexamen intérimaire et d'un réexamen à l'expiration. La Russie a formulé des allégations de fond et de procédure contestant les déterminations des autorités ukrainiennes dans le cadre des réexamens, tout en contestant également certains aspects des déterminations faites dans l'enquête initiale.

S'agissant des allégations de fond, la Russie a contesté les déterminations de l'existence et de la probabilité d'un dumping formulées par les autorités ukrainiennes, les aspects relatifs au dommage de leur détermination et leur décision d'inclure un producteur russe qui, d'après les allégations, avait une marge de dumping de minimis dans la phase d'enquête initiale, dans le champ de la détermination issue des réexamens.

S'agissant des déterminations de l'existence et de la probabilité d'un dumping, la Russie a soutenu que les autorités ukrainiennes avaient violé l'article 2.2.1.1 et 2.2 de l'Accord antidumping en rejetant les prix payés par les producteurs russes visés par l'enquête pour le gaz utilisé pour produire du nitrate d'ammonium. La Russie a également contesté, au titre des mêmes dispositions, la décision des autorités ukrainiennes de remplacer ces prix par un prix de substitution pour le gaz qui, d'après les allégations de la Russie, ne reflétait pas le coût du gaz en Russie. L'Ukraine a fait valoir que le rejet par ses autorités de ces prix du gaz pour les producteurs était justifié parce que ceux-ci étaient faussés en raison du contrôle des prix du gaz par les pouvoirs publics, et que ses autorités avaient procédé à des ajustements appropriés pour sélectionner le prix de substitution pour le gaz afin de faire en sorte qu'il reflète les coûts en Russie. Le Groupe spécial a constaté que les autorités ukrainiennes avaient violé l'article 2.2.1.1 en rejetant les prix du gaz pour les producteurs russes, car elles n'avaient pas fourni de base adéquate pour justifier cette décision. Le Groupe spécial a constaté que les autorités ukrainiennes avaient violé l'article 2.2 parce qu'elles n'avaient pas procédé à des d'ajustements suffisants pour faire en sorte que le prix de substitution pour le gaz reflète les coûts en Russie. Il a également reconnu le bien-fondé d'une allégation formulée par la Russie au titre de l'article 2.2.1 de l'Accord antidumping selon laquelle des incompatibilités concernant les calculs des frais au titre de l'article 2.2.1.1 faussaient le critère des opérations commerciales normales appliqué par les autorités ukrainiennes au titre de l'article 2.2.1. De plus, le Groupe spécial a constaté que, en s'appuyant sur des marges de dumping calculées d'une manière incompatible avec l'article 2.2, 2.2.1 et 2.2.1.1 pour faire leurs déterminations de la probabilité d'un dumping, les autorités ukrainiennes avaient aussi violé l'article 11.2 et 11.3 de l'Accord antidumping.

Pour ce qui est des aspects relatifs au dommage de la détermination issue du réexamen des autorités ukrainiennes, la Russie avait allégué, dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, que ces autorités avaient violé l'article 11.1, 11.2 et 11.3 de l'Accord antidumping parce qu'elles avaient déterminé et invoqué l'existence d'un dommage qui n'était pas établie conformément à certaines dispositions de l'article 3 de l'Accord antidumping. Cependant, le Groupe spécial a conclu que les autorités chargées de l'enquête n'étaient pas tenues, au regard de l'article 11, de faire une détermination de l'existence du dommage au titre de l'article 3, et que les autorités ukrainiennes n'avaient pas fait de détermination de ce type. Par conséquent, le Groupe spécial a rejeté les allégations de la Russie au titre de l'article 11, dont il a constaté qu'elles dépendaient d'une constatation selon laquelle les autorités ukrainiennes avaient fait une détermination de l'existence d'un dommage au titre de l'article 3.

De plus, la Russie a allégué que les autorités ukrainiennes avaient violé l'article 5.8 de l'Accord antidumping parce qu'elles n'avaient pas exclu du champ des mesures antidumping initiales un producteur russe dont il avait été constaté qu'il avait une marge de dumping de minimis durant la phase d'enquête initiale, et avaient, au lieu de cela, imposé à celui-ci un droit antidumping de 0%. La Russie a aussi allégué que ces autorités avaient violé les articles 5.8, 11.1, 11.2 et 11.3 de l'Accord antidumping en incluant ce producteur dans le champ de la détermination issue des réexamens, puis en imposant des droits antidumping à son encontre suite à cette détermination. L'Ukraine a contesté l'affirmation de la Russie selon laquelle il avait été constaté que ce producteur avait eu une marge de dumping de minimis durant l'enquête initiale, soutenant que, même si les tribunaux ukrainiens avaient constaté qu'il n'y avait eu aucun dumping en ce qui concerne cet exportateur, les autorités chargées de l'enquête elles-mêmes n'avaient pas calculé une marge de dumping de minimis pour ce producteur dans l'enquête initiale. Le Groupe spécial a conclu que, sur le plan factuel, ce producteur avait une marge de dumping de minimis durant la phase d'enquête initiale et, sur cette base, a reconnu le bien-fondé des allégations de la Russie au titre de l'article 5.8, tout en appliquant le principe d'économie à l'égard de ses allégations au titre de l'article 11.1, 11.2 et 11.3.

La Russie a également formulé des allégations au titre de l'article 6.2 et 6.9, de l'article 6.8 et des paragraphes 3, 5 et 6 de l'Annexe II, ainsi que de l'article 12.2 et 12.2.2 de l'Accord antidumping. Le Groupe spécial a reconnu le bien-fondé de la plupart des allégations de la Russie au titre de l'article 6.9, tout en rejetant un ensemble d'allégations au titre de l'article 6.2 et 6.9. Il a rejeté les allégations de la Russie au titre de l'article 6.8 et des paragraphes 3, 5 et 6 de l'Annexe II, et a constaté que les allégations au titre de l'article 12.2 et 12.2.2 de l'Accord antidumping ne relevaient pas de son mandat.

Le Groupe spécial a également rejeté les allégations de la Russie au titre de l'article 2.1 de l'Accord antidumping et de l'article VI du GATT de 1994, tout en appliquant le principe d'économie à l'égard de plusieurs autres allégations.

Articles 6:2, 7:1 et 11 du Mémorandum d'accord: mandat du Groupe spécial

L'Organe d'appel a constaté que le Groupe spécial n'avait pas fait erreur au regard de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord en constatant que certaines décisions des autorités ukrainiennes chargées de l'enquête relatives à la phase d'enquête initiale (décision modifiée de 2008 et modification de 2010) avaient été indiquées comme étant des mesures spécifiques en cause dans la demande d'établissement d'un groupe spécial de la Russie et relevaient donc de son mandat. Le libellé de la demande d'établissement d'un groupe spécial de la Russie, y compris les références expresses figurant dans les notes de bas de page, faisait référence à la décision modifiée de 2008 et à la modification de 2010, et liait suffisamment ces mesures à l'allégation de la Russie au titre de l'article 5.8 de l'Accord antidumping.

En outre, l'Organe d'appel a constaté que le Groupe spécial n'avait pas fait erreur au regard des articles 7:1 et 11 du Mémorandum d'accord en se prononçant sur l'allégation de la Russie au titre de l'article 5.8 de l'Accord antidumping pour ce qui concerne la décision modifiée de 2008 et la modification de 2010. L'Organe d'appel a noté: i) qu'il avait confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la décision modifiée de 2008 et la modification de 2010 avaient été indiquées comme étant des mesures spécifiques en cause dans la demande d'établissement d'un groupe spécial de la Russie; ii) que l'Ukraine n'avait pas fait appel de la constatation du Groupe spécial selon laquelle la Russie avait donné un bref exposé du fondement juridique de son allégation au titre de l'article 5.8 de l'Accord antidumping pour ce qui concerne ces mesures; et iii) que l'Ukraine n'avait présenté aucun autre motif à l'appui de sa contestation au titre des articles 7:1 et 11 du Mémorandum d'accord.

Article 11 du Mémorandum d'accord: évaluation objective de la question

L'Organe d'appel a constaté que le Groupe spécial avait objectivement évalué la question dont il était saisi conformément à l'article 11 du Mémorandum d'accord. Il a donc confirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles l'Ukraine avait agi d'une manière incompatible avec l'article 5.8 de l'Accord antidumping en relation avec la décision modifiée de 2008, la modification de 2010 et la décision prise à la suite du réexamen intérimaire et du réexamen à l'expiration ultérieurs (décision de prorogation de 2014). L'Organe d'appel a considéré que le Groupe spécial avait fourni une explication motivée et cohérente pour conclure que l'effet combiné des jugements des tribunaux ukrainiens et de leur mise en œuvre par la modification de 2010 était que la marge de dumping établie pour EuroChem durant la phase d'enquête initiale était de minimis. Cela avait, par voie de conséquence, déclenché l'obligation de l'Ukraine au titre de l'article 5.8 d'exclure EuroChem du champ de l'enquête antidumping. En dépit des arguments de l'Ukraine concernant le pouvoir, en droit ukrainien, des tribunaux et des autorités chargées de l'enquête ukrainiens de calculer les marges de dumping, l'effet du raisonnement du Groupe spécial était que les jugements des tribunaux ukrainiens, tels qu'ils étaient mis en œuvre par les autorités ukrainiennes chargées de l'enquête, invalidaient le fondement qu'il y avait à ce moment-là pour l'imposition d'une marge de dumping à EuroChem.

Article 2.2.1.1 de l'Accord antidumping: point de savoir si les registres tiennent compte raisonnablement des frais associés à la production et à la vente du produit considéré

La première phrase de l'article 2.2.1.1 donne pour instruction à l'autorité chargée de l'enquête de fonder normalement ses calculs des frais sur les registres de l'exportateur ou du producteur faisant l'objet de l'enquête, à condition que ces registres soient tenus conformément aux principes comptables généralement acceptés du pays exportateur (première condition) et qu'ils “tiennent compte raisonnablement des frais associés à la production et à la vente du produit considéré” (deuxième condition). Compte tenu de l'emploi du terme “normalement”, l'Organe d'appel n'excluait pas qu'il puisse y avoir des circonstances autres que celles qui sont visées par ces deux conditions, dans lesquelles l'obligation de fonder le calcul des frais sur les registres ne s'appliquait pas. Toutefois, il n'a pas estimé nécessaire pour régler le différend d'examiner plus avant s'il existait de telles circonstances ni quelles elles pourraient être. Pour ce qui est de la deuxième condition, l'Organe d'appel a considéré que c'étaient les “registres” de l'exportateur ou du producteur individuel faisant l'objet de l'enquête qui étaient soumis à la condition voulant qu'ils “tiennent compte raisonnablement” des “frais associés à la production et à la vente du produit considéré”. Il n'y a pas de critère du caractère raisonnable qui régirait le sens du terme “frais” lui-même et qui permettrait aux autorités chargées de l'enquête de ne pas tenir compte des prix intérieurs d'intrants lorsque ces prix sont inférieurs à d'autres prix au niveau international.

L'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle l'Ukraine avait agi d'une manière incompatible avec l'article 2.2.1.1 car les autorités ukrainiennes chargées de l'enquête n'avaient pas fourni une base adéquate au titre de la deuxième condition énoncée dans la première phrase de cette disposition pour rejeter le prix du gaz que les producteurs russes faisant l'objet de l'enquête avaient payé et consigné dans leurs registres (frais consignés pour le gaz). Les autorités ukrainiennes chargées de l'enquête avaient examiné si, du fait de la réglementation des pouvoirs publics, les frais engagés pour le gaz par les producteurs russes visés par l'enquête étaient inférieurs aux prix pratiqués dans d'autres pays, ou à d'autres prix à l'exportation de gaz de la Russie. L'Organe d'appel est convenu avec le Groupe spécial que cet examen concernait la question de savoir si le coût du gaz supporté par ces producteurs était raisonnable et n'était donc pas une raison adéquate de rejeter les frais consignés pour le gaz. Par ailleurs, les autorités ukrainiennes chargées de l'enquête avaient adopté le point de vue selon lequel Gazprom vendait du gaz sur le marché intérieur russe à des prix inférieurs aux coûts, mais n'avaient fait aucune détermination établissant que Gazprom était le fournisseur de gaz des producteurs russes visés par l'enquête ou que ses prix affectaient les prix de ces fournisseurs. L'Organe d'appel est donc convenu avec le Groupe spécial que les prix inférieurs aux coûts de Gazprom ne constituaient pas une base factuelle suffisante pour conclure que les registres des producteurs russes visés par l'enquête ne tenaient pas compte raisonnablement des frais associés à la production et à la vente de nitrate d'ammonium.

Article 2.2.1 de l'Accord antidumping: critère des opérations commerciales normales

L'Organe d'appel a fait observer que l'article 2.2.1 indiquait les cas dans lesquels les ventes du produit similaire sur le marché intérieur ou à un pays tiers pourraient être considérées comme n'ayant pas lieu au cours d'opérations commerciales normales et être écartées de la détermination de la valeur normale. Il a noté que l'allégation de l'Ukraine au titre de l'article 2.2.1 était corollaire de son allégation au titre de l'article 2.2.1.1. Ayant confirmé la constatation du Groupe spécial au titre de l'article 2.2.1.1 de l'Accord antidumping, l'Organe d'appel a également confirmé sa constatation selon laquelle l'Ukraine avait agi d'une manière incompatible avec l'article 2.2.1 car, dans l'application de leur critère des opérations commerciales normales, les autorités ukrainiennes chargées de l'enquête s'étaient appuyées sur des frais qui avaient été calculés d'une manière incompatible avec l'article 2.2.1.1.

Article 2.2 de l'Accord antidumping: coût de production “dans le pays d'origine”

L'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial au titre de l'article 2.2 selon laquelle, en utilisant le prix à l'exportation de gaz de la Russie à la frontière avec l'Allemagne adapté en fonction des frais de transport aux fins de la construction de la valeur normale, les autorités ukrainiennes chargées de l'enquête n'avaient pas calculé le coût de production “dans le pays d'origine”, c'est-à-dire en Russie. L'Organe d'appel a rappelé que l'article 2.2 indiquait les circonstances dans lesquelles l'autorité chargée de l'enquête n'avait pas besoin de déterminer la valeur normale sur la base des ventes intérieures et pouvait, au lieu de cela, construire la valeur normale sur la base du “coût de production dans le pays d'origine majoré d'un montant raisonnable pour les frais d'administration et de commercialisation et les frais de caractère général, et pour les bénéfices”. En construisant la valeur normale, l'autorité chargée de l'enquête doit s'assurer que les informations recueillies sont utilisées pour établir le coût de production dans le pays d'origine. Il peut donc être nécessaire qu'elle adapte les informations qu'elle recueille.

L'Ukraine avait d'abord fait valoir qu'il serait tautologique et dépourvu de toute logique économique de calculer le coût de production au titre de l'article 2.2 sur la base des frais rejetés d'une manière adéquate au titre de la deuxième condition énoncée dans la première phrase de l'article 2.2.1.1. L'Organe d'appel a considéré que cet argument partait du principe qu'il serait constaté que le Groupe spécial avait fait erreur au regard de l'article 2.2.1.1 et a rappelé qu'il avait confirmé la constatation du Groupe spécial au titre de cette disposition. De plus, l'Organe d'appel a considéré que le Groupe spécial n'avait pas fait erreur en considérant que certaines interprétations de l'Organe d'appel concernant l'article 14 d) de l'Accord SMC n'étaient pas pertinentes pour son exercice d'interprétation au titre de l'article 2.2 de l'Accord antidumping. Enfin, l'Organe d'appel n'a vu aucune raison de mettre en question la conclusion du Groupe spécial selon laquelle l'ajustement en fonction des frais de transport n'avait pas été suffisant pour adapter le prix à l'exportation de gaz de la Russie en vue de refléter le coût de production en Russie. Comme l'a souligné l'Organe d'appel, le Groupe spécial a constaté que les autorités ukrainiennes chargées de l'enquête n'avaient pas expliqué pourquoi un tel ajustement était adéquat pour adapter le prix à l'exportation de gaz en vue de refléter le coût dans le pays d'origine. L'Organe d'appel et le Groupe spécial ont par ailleurs rappelé que les autorités ukrainiennes chargées de l'enquête n'avaient pas fourni une base adéquate au titre de la deuxième condition énoncée dans la première phrase de l'article 2.2.1.1 pour rejeter les frais consignés pour le gaz. L'Organe d'appel a en outre noté qu'en dehors du fait qu'elle avait signalé la déduction des frais de transport, l'Ukraine n'avait pas affirmé que ses autorités chargées de l'enquête avaient autrement adapté le prix à l'exportation de gaz utilisé dans leurs calculs pour faire en sorte qu'il reflète le coût de production en Russie.