Excepciones generales: Artículo XIV del AGCS

G.4.1 Relación con el artículo XX del GATT de 1994     volver al principio

G.4.1.1 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 291
(WT/DS285/AB/R)

El artículo XIV del AGCS establece las excepciones generales de las obligaciones previstas en ese Acuerdo de la misma manera que lo hace el artículo XX del GATT de 1994. Estas dos disposiciones afirman el derecho de los Miembros de procurar los objetivos identificados en los párrafos de esas disposiciones aunque, al hacerlo, actúen de manera incompatible con las obligaciones establecidas en otras disposiciones de los respectivos acuerdos, siempre y cuando se cumplan todas las condiciones establecidas en ellas. En las dos disposiciones se utiliza una redacción similar, en particular el término “necesarias” y las prescripciones establecidas en sus respectivos preámbulos. Por consiguiente, al igual que el Grupo Especial, consideramos que las decisiones adoptadas anteriormente en virtud del artículo XX del GATT de 1994 son pertinentes para nuestro análisis en virtud del artículo XIV del AGCS.

G.4.1.2 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 292
(WT/DS285/AB/R)

El artículo XIV del AGCS, al igual que el artículo XX del GATT de 1994, contempla un “doble análisis” de una medida que un Miembro pretenda justificar en virtud de esa disposición. Los grupos especiales deberán determinar primero si la medida impugnada está comprendida en el ámbito de uno de los apartados del artículo XIV. Esto exige que la medida impugnada atienda los intereses particulares especificados en ese apartado y que exista un vínculo suficiente entre la medida y el interés protegido. El vínculo —o el “grado de conexión”— exigido entre la medida y el interés se especifica en el texto de los propios apartados mediante el empleo de expresiones como “relativos a” y “necesarias para”. En los casos en que se ha constatado que la medida impugnada está comprendida en uno de los apartados del artículo XIV, el grupo especial deberá seguidamente examinar si la medida cumple los requisitos del preámbulo del artículo XIV.

G.4.2 Apartado a) del artículo XIV — “moral pública” y “orden público”     volver al principio

G.4.2.1 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 296
(WT/DS285/AB/R)

En el análisis efectuado en virtud del apartado a) del artículo XIV el Grupo Especial constató que “la expresión ‘moral pública’ denota normas de buena y mala conducta por parte de o en nombre de una comunidad o nación”. El Grupo Especial constató además que la definición de la palabra “orden”, interpretada conjuntamente con la nota 5 del AGCS, “sugiere que la expresión ‘orden público’ alude a la preservación de los intereses fundamentales de una sociedad, tal como se reflejan en las leyes y la política pública”. El Grupo Especial se refirió seguidamente a informes y declaraciones del Congreso que demuestran que el “Gobierno de los Estados Unidos considera[] que esas leyes [la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar] se adoptaron para abordar preocupaciones como las concernientes al blanqueo de dinero, la delincuencia organizada, el fraude, la participación de menores en juegos de azar y la ludopatía”. Sobre esta base, el Grupo Especial constató que las tres leyes federales son “medidas destinadas para ‘proteger la moral pública’ y/o ‘para mantener el orden público’ […] en el sentido del apartado a) del artículo XIV”.

G.4.2.2 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafos 297-298
(WT/DS285/AB/R)

Antigua impugna [la constatación del Grupo Especial relativa al apartado a) del artículo XIV] por un motivo bastante limitado, esto es, que el Grupo Especial no determinó si las preocupaciones identificadas por los Estados Unidos satisfacen el criterio establecido en la nota 5 del apartado a) del artículo XIV del AGCS, que dice así:

La excepción de orden público únicamente podrá invocarse cuando se plantee una amenaza verdadera y suficientemente grave para uno de los intereses fundamentales de la sociedad.

No vemos ninguna base para llegar a la conclusión de que el Grupo Especial no evaluó si se había cumplido el criterio establecido en la nota 5. Como Antigua reconoce, el Grupo Especial se refirió expresamente a la nota 5 de una forma que demostraba que a su juicio el requisito en ella establecido formaba parte del sentido dado a la expresión “orden público”. Aunque en el informe del Grupo Especial no se hizo “ninguna otra mención” a la nota 5 ni a su texto, esto no basta por sí solo para demostrar que el Grupo Especial no evaluó si los intereses protegidos por las tres leyes federales cumplen el criterio enunciado en la nota. Al haber incluido en la definición de la expresión “orden público” el criterio que figura en la nota 5, y al haber aplicado seguidamente esa definición a los hechos que examinaba para llegar a la conclusión de que “son medidas destinadas para ‘proteger la moral pública’ y/o ‘para mantener el orden público’”, el Grupo Especial no estaba obligado, además, a determinar por separado y de manera explícita que se había cumplido el criterio establecido en la nota 5.

G.4.3 Apartado a) del artículo XIV — Carga de la prueba     volver al principio

G.4.3.1 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafos 309-310
(WT/DS285/AB/R)

Está firmemente establecido el principio de que recae sobre la parte demandada que invoca una defensa afirmativa la carga de demostrar que su medida, declarada incompatible con las normas de la OMC, cumple los requisitos de la defensa que invoca. En el marco del apartado a) del artículo XIV, esto significa que la parte demandada debe demostrar que su medida es “necesaria” para lograr los objetivos relacionados con la moral o el orden público. No obstante, consideramos que no incumbe a la parte demandada la carga de demostrar, en primer lugar, que no hay alternativas que estén razonablemente al alcance para lograr sus objetivos. Concretamente, la parte demandada no necesita identificar el conjunto de medidas alternativas menos restrictivas del comercio y después demostrar que ninguna de ellas logra el objetivo perseguido. Los Acuerdos de la OMC no contemplan esa carga tan poco factible y, sin duda, a menudo imposible.

Antes bien, corresponde a la parte demandada acreditar prima facie que su medida es “necesaria”, presentando pruebas y argumentos que permitan al grupo especial evaluar la medida impugnada a la luz de los factores pertinentes que se han de “sopesar y confrontar” en un caso concreto. Al hacerlo, la parte demandada puede señalar por qué las medidas alternativas no lograrían los mismos objetivos que la medida impugnada, pero no está obligada a hacerlo para demostrar, en primer lugar, que su medida es “necesaria”. En el caso de que el grupo especial llegue a la conclusión de que el demandado ha acreditado prima facie que la medida impugnada es “necesaria” —es decir, que está “significativamente más cerca del polo de lo ‘indispensable’ que del polo opuesto, de lo que simplemente ‘contribuye a’”— deberá concluir que la medida impugnada es “necesaria” en el sentido del apartado a) del artículo XIV del AGCS.

G.4.3.2 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 311
(WT/DS285/AB/R)

No obstante, si la parte reclamante señala una medida alternativa compatible con las normas de la OMC que, a su juicio, debería haber adoptado la parte demandada, ésta deberá demostrar por qué la medida impugnada sigue siendo “necesaria” incluso teniendo en cuenta esa alternativa o, dicho de otra manera, por qué la alternativa propuesta no está, de hecho, “razonablemente a su alcance”. Si una parte demandada demuestra que la alternativa no está “razonablemente a su alcance”, teniendo en cuenta los intereses o valores que se persiguen y el nivel de protección deseado por la parte, de ello se desprende que la medida impugnada debe ser “necesaria” en el sentido del apartado a) del artículo XIV del AGCS.

G.4.3.3 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 323
(WT/DS285/AB/R)

… la parte demandada debe acreditar prima facie que su medida impugnada es “necesaria”. El Grupo Especial establece si ello se ha acreditado respecto de la medida impugnada identificando, sopesando y confrontando los factores pertinentes, como en el asunto Corea — Diversas medidas que afectan a la carne vacuna… .

G.4.4 Apartado a) del artículo XIV — Prueba de la necesidad — alternativa que esté razonablemente al alcance     volver al principio

G.4.4.1 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 304
(WT/DS285/AB/R)

… el criterio de “necesidad” establecido en la disposición relativa a las excepciones generales es un criterio objetivo. Sin duda, la caracterización que hace un Miembro de los objetivos de una medida y de la eficacia de su enfoque reglamentario —como lo demuestran, por ejemplo, los textos de las leyes, los antecedentes legislativos y las declaraciones de los organismos y funcionarios públicos— será pertinente para determinar si la medida es objetivamente “necesaria”. Sin embargo, un grupo especial no está obligado por estas caracterizaciones y también puede encontrar orientación en la estructura y aplicación de la medida y en las pruebas en sentido contrario presentadas por la parte reclamante. En todo caso, el grupo especial, tomando como base las pruebas que consten en el expediente, debe evaluar de manera independiente y objetiva la “necesidad” de la medida que examina.

G.4.4.2 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafos 306-308
(WT/DS285/AB/R)

El proceso [en el que se sopesa y se confronta una serie de factores a fin de determinar la “necesidad”] comienza con una evaluación de la “importancia relativa” de los intereses o valores promovidos por la medida impugnada. Tras haberse cerciorado de la importancia de los intereses particulares en juego, el grupo especial deberá ocuparse seguidamente de los demás factores que hay que “sopesar y confrontar”. El Órgano de Apelación ha señalado dos factores que, en la mayoría de los casos, serán pertinentes para la determinación por un grupo especial de la “necesidad” de una medida, aunque no necesariamente agotan los factores que podrían ser considerados. Un factor es la contribución de la medida al logro de los fines que persigue y el otro es la repercusión restrictiva de la medida en el comercio internacional.

A continuación deberá realizarse una comparación entre la medida impugnada y posibles alternativas, y los resultados de esa comparación deberán analizarse teniendo en cuenta la importancia de los intereses en cuestión. Es sobre la base de este proceso de “sopesar y confrontar” y de comparación de medidas, teniendo en cuenta los intereses o valores en juego, como un grupo especial determina si una medida es “necesaria” o, subsidiariamente, si existe “razonablemente a su alcance[del Miembro interesado]” otra medida compatible con las normas de la OMC.

El requisito, establecido en el apartado a) del artículo XIV, de que una medida sea “necesaria”, es decir, que no haya “razonablemente al alcance” una alternativa compatible con las normas de la OMC, refleja el acuerdo compartido por los Miembros de que no se deben apartar a la ligera de las obligaciones sustantivas establecidas en el AGCS. No obstante, puede considerarse que una medida alternativa no está “razonablemente al alcance” cuando es simplemente de naturaleza teórica, por ejemplo cuando el Miembro demandado no puede adoptarla, o cuando la medida impone una carga indebida a ese Miembro, tales como costos prohibitivos o dificultades técnicas importantes. Además, una medida alternativa que esté “razonablemente al alcance” debe ser una medida que mantenga para el Miembro demandado el derecho a lograr el nivel de protección que desee con respecto al objetivo perseguido al amparo del apartado a) del artículo XIV.

G.4.4.3 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 315
(WT/DS285/AB/R)

En su análisis sobre la “necesidad” conforme al apartado a) del artículo XIV, el Grupo Especial parece haber entendido que, para que una medida pueda admitirse como “necesaria” conforme a dicha disposición, es preciso que el Miembro demandado haya “explorado y agotado” todas las alternativas compatibles con las normas de la OMC que estén razonablemente a su alcance antes de adoptar su medida incompatible con ellas. Esta interpretación llevó al Grupo Especial a la conclusión de que, en este caso, los Estados Unidos tenían “la obligación … de celebrar consultas con Antigua antes y durante la imposición de su prohibición del suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas”. Como el Grupo Especial constató que los Estados Unidos no habían celebrado tales consultas con Antigua, constató igualmente que los Estados Unidos no habían acreditado que sus medidas fuesen “necesarias” y, por consiguiente, que estuviesen justificadas provisionalmente con arreglo al apartado a) del artículo XIV.

G.4.4.4 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafos 317-320
(WT/DS285/AB/R)

A nuestro juicio, el análisis del Grupo Especial sobre la “necesidad” estuvo viciado porque no se refirió a otra medida a la que los Estados Unidos hubieran podido recurrir razonablemente para lograr los objetivos declarados de protección de la moral o mantenimiento del orden público. Entablar consultas con Antigua con vistas a alcanzar una solución negociada que lograse los mismos objetivos que la medida impugnada de los Estados Unidos no era una alternativa que el Grupo Especial pudiera considerar adecuadamente porque las consultas, por definición, constituyen un proceso cuyos resultados son inciertos y que, por lo tanto, no pueden compararse con las medidas en litigio en este caso.

Observamos, además, que el Grupo Especial basó el requisito de celebrar consultas, en parte, en “la existencia de [un] compromiso específico de acceso a los mercados [en la Lista del AGCS de los Estados Unidos] con respecto al comercio transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas”. No advertimos cómo puede la existencia de un compromiso específico en la Lista de un Miembro afectar a la “necesidad” de una medida respecto de la protección de la moral o el mantenimiento del orden público. También por esta razón el Grupo Especial incurrió en error al basarse en las consultas como una alternativa a la que los Estados Unidos podían recurrir razonablemente.

… Antigua alega que el Grupo Especial “incurrió en error al limitar” su búsqueda de alternativas al universo de las medidas reglamentarias existentes de los Estados Unidos … .

Observamos, en primer lugar, que el Grupo Especial nunca dijo que la búsqueda de alternativas estuviera limitada en la forma que alega Antigua. En segundo lugar, aunque el Grupo Especial comenzó su análisis sobre posibles alternativas examinando si los Estados Unidos ya recurrían a medidas menos restrictivas que la prohibición para lograr los objetivos de las tres leyes federales, su análisis no acabó allí. El Grupo Especial tomó en consideración, evidentemente, otras posibilidades que no estaban en vigor en los Estados Unidos, como lo pone de manifiesto su insistencia (en última instancia equivocada) sobre la supuesta omisión de celebración de consultas con Antigua por parte de los Estados Unidos. Y, finalmente, no vemos por qué habría debido el Grupo Especial continuar su análisis tratando otras alternativas posibles que Antigua misma no mencionó. Como ya hemos dicho, no corresponde a la parte demandada indicar el universo de las alternativas posibles con que se ha de comparar la medida que adoptó. Esa comparación sólo se requiere si se plantea tal alternativa. En consecuencia, desestimamos este aspecto de la apelación de Antigua.

G.4.4.5 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 332
(WT/DS285/AB/R)

Antigua alega también que el Grupo Especial actuó en forma incompatible con el artículo 11 del ESD porque no efectuó ninguna evaluación de las pruebas sobre los hechos en lo relacionado específicamente con los servicios de juegos de azar y de apuestas de Antigua al evaluar si la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA son “necesarias”. Para determinar si las leyes de que se trata son o no “necesarias” con arreglo al apartado a) del artículo XIV, el Grupo Especial debía evaluar la relación existente entre las restricciones impuestas por los Estados Unidos al suministro de juegos de azar a distancia y los intereses en materia de “moral” y “orden público” indicados por los Estados Unidos como fundamento de las restricciones incluidas en la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA. Los Estados Unidos no indicaron como motivos de su preocupación ni la fuente de suministro ni el carácter extranjero del suministro de servicios de juegos de azar y apuestas. En otras palabras, las pruebas presentadas al Grupo Especial por los Estados Unidos parecen indicar que el vínculo se establece con el suministro a distancia de servicios de juegos de azar, con independencia de su fuente y del origen nacional de los proveedores. Por otra parte, las leyes de que se trata, en sí mismas, no hacen distinción alguna entre los servicios de juegos de azar de distintos orígenes: el Grupo Especial constató simplemente que las leyes prohíben el suministro de servicios de juegos de azar y de apuestas a distancia. Por ello no era preciso que el Grupo Especial analizara pruebas referentes específicamente al suministro de servicios de juegos de azar desde Antigua, y no vemos error alguno en la decisión del Grupo Especial de no realizar una evaluación del respectivo sector de Antigua.

G.4.5 Preámbulo del artículo XIV     volver al principio

G.4.5.1 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 339
(WT/DS285/AB/R)

… El preámbulo se refiere, según indica expresamente, a la aplicación de una medida que el Grupo Especial ya ha declarado incompatible con alguna de las obligaciones impuestas por el AGCS pero que está comprendida en alguno de los apartados del artículo XIV. Al exigir que la medida no se aplique en forma que constituya una discriminación “arbitraria” o “injustificable” o “una restricción encubierta del comercio de servicios”, el preámbulo permite asegurar que el derecho de los Miembros de valerse de excepciones se ejerza en forma razonable, de modo que no frustre los derechos que las disposiciones sustantivas del AGCS confieren a los demás Miembros.

G.4.5.2 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafos 342-344
(WT/DS285/AB/R)

Al decidir que evaluaría si las medidas cumplen los requisitos del preámbulo, el Grupo Especial explicó que, aunque tal examen “no es necesario”, deseaba “ayudar a las partes a resolver la diferencia subyacente en el presente asunto”. Antigua alega que el Grupo Especial actuó en forma incompatible con la decisión del Órgano de Apelación en Corea — Diversas medidas que afectan a la carne vacuna al determinar si la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA cumplían los requisitos del preámbulo después de constatar que esas leyes no estaban justificadas provisionalmente.

… [la declaración que el Órgano de Apelación formuló en el párrafo 156 de su informe sobre el asunto Corea — Diversas medidas que afectan a la carne vacuna] esto no impone a los grupos especiales una obligación de poner fin a la evaluación de una excepción opuesta por la parte demandada después de determinar que una medida impugnada no está justificada provisionalmente en virtud de alguno de los apartados de la disposición sobre excepciones generales.

Siempre que cumplan su obligación de evaluar el asunto objetivamente, los grupos especiales gozan de libertad para decidir qué problemas jurídicos han de tratar para resolver una diferencia. Además, en algunos casos la decisión de un grupo especial de continuar su análisis jurídico y efectuar constataciones de hecho más allá de lo estrictamente necesario para resolver la diferencia puede ayudar al Órgano de Apelación en caso de que éste sea llamado más tarde a completar el análisis, como ocurre, por ejemplo, en este caso.

G.4.5.3 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafos 349-351
(WT/DS285/AB/R)

Los Estados Unidos sostienen que … el Grupo Especial, en realidad, evaluó sólo si los Estados Unidos dan a sus proveedores nacionales de servicios un trato diferente del que otorgan a los proveedores de servicios extranjeros. Tal evaluación es inadecuada según argumentan los Estados Unidos, pues el preámbulo también exige una determinación de si el trato diferente, o discriminación, es o no “arbitrario” o “injustificable”.

Los Estados Unidos basaron su defensa referente al preámbulo del artículo XIV en la aseveración de que las medidas en litigio prohibían el suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas por cualquier proveedor, nacional o extranjero. En otras palabras, los Estados Unidos procuraron justificar la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA sobre la base de que no había ninguna discriminación en la forma en que se aplicaban esas tres leyes federales al suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas. Los Estados Unidos pudieron plantear, pero no plantearon, el argumento adicional de que, aun cuando existiera tal discriminación, ella no alcanza a ser “arbitraria” ni “injustificable”.

Teniendo en cuenta los argumentos que se le presentaron, no interpretamos que el Grupo Especial haya hecho caso omiso del requisito de una discriminación “arbitraria” o “injustificable” cuando interpretó la norma del preámbulo del artículo XIV como una norma de “coherencia”. Lo que determinó el Grupo Especial es que Antigua había refutado la alegación de los Estados Unidos de que no había absolutamente ninguna discriminación, demostrando que a los proveedores nacionales de servicios de juegos de azar se les permitía suministrar esos servicios a distancia en situaciones en que ello no se permitía a los proveedores extranjeros. No advertimos error alguno en el enfoque del Grupo Especial.

G.4.5.4 Estados Unidos — Juegos de azar, párrafo 354
(WT/DS285/AB/R)

Observamos en primer lugar que ninguna de las tres leyes federales, en sí misma, establece distinciones entre los proveedores de servicios nacionales y los extranjeros. Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que, tratándose de medidas de apariencia neutral, pueden existir sin embargo situaciones en que el enjuiciamiento selectivo de personas alcance el grado de discriminación. Pero, a nuestro parecer, las pruebas presentadas al Grupo Especial no podían justificar una constatación de que, a pesar de la neutralidad de los términos de la Ley de Comunicaciones por Cable, los hechos “no son concluyentes” para establecer la “no discriminación” en la aplicación de esa Ley por los Estados Unidos. La conclusión del Grupo Especial se apoya, no sólo en bases probatorias inadecuadas, sino también en una interpretación equivocada del tipo de comportamiento que, jurídicamente, puede calificarse como discriminación en la aplicación de medidas.