Empresas comerciales del Estado: Artículo XVII del GATT de 1994

S.7A.1 Artículo XVII del GATT de 1994 — “principios … de no discriminación”     volver al principio

S.7A.1.1 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 85
(WT/DS276/AB/R)

El apartado a) del párrafo 1 del artículo XVII contiene varios elementos distintos, entre ellos un reconocimiento y una obligación. Se reconoce en ese apartado que los Miembros pueden establecer o mantener empresas del Estado o conceder a empresas privadas privilegios exclusivos o especiales, pero se impone a los Miembros la obligación de que, si lo hacen, esas empresas, cuando participan en ciertos tipos de transacciones (“compras o … ventas que entrañen importaciones o exportaciones”) deben cumplir un requisito específico. Ese requisito consiste en actuar ateniéndose a ciertos principios enunciados en el GATT de 1994 (“principios generales de no discriminación … para las medidas de carácter legislativo o administrativo concernientes a las importaciones o a las exportaciones efectuadas por comerciantes privados”). El apartado a) tiene por fin asegurar que ningún Miembro, mediante la fundación o mantenimiento de una empresa del Estado o la concesión a cualquier empresa de privilegios exclusivos o especiales, pueda adoptar o facilitar una conducta que sería condenada por discriminatoria con arreglo al GATT de 1994 si ese Miembro siguiera esa conducta directamente. Dicho de otro modo, el apartado a) es una disposición “contra la elusión”.

S.7A.1.2 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 87
(WT/DS276/AB/R)

Este requisito, que constituye el elemento central del apartado a), impone a las ECE la obligación de abstenerse de ciertos tipos de conducta discriminatoria. Considerado en abstracto, el concepto de discriminación puede abarcar tanto el hecho de establecer distinciones entre situaciones similares como el de tratar situaciones diferentes de manera formalmente idéntica. El Órgano de Apelación ha tratado anteriormente el concepto de discriminación y el significado de la expresión “sin discriminación”, y ha reconocido que, al menos en lo que se refiere a hacer distinciones entre situaciones similares, el sentido corriente de discriminación puede abarcar tanto las distinciones per se como las distinciones hechas sobre una base inadecuada. Sólo una interpretación integral y correcta de una disposición que prohíba la discriminación revelará qué tipo de trato diferenciado está prohibido. En todos los casos, un reclamante que alegue discriminación tendrá que demostrar, para que prospere su alegación, que ha habido un trato diferenciado.

S.7A.1.3 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 98 y nota 104
(WT/DS276/AB/R)

Como hemos visto, al referirse a “los principios generales de no discriminación prescritos en el presente Acuerdo para las medidas de carácter legislativo o administrativo concernientes a las importaciones o a las exportaciones efectuadas por comerciantes privados”, el párrafo 1 del artículo XVII impone a los Miembros la obligación de no utilizar las ECE para discriminar de formas que estarían prohibidas si la emplearan los Miembros directamente. Sin embargo, incluso si no existiera el párrafo 1 del artículo XVII, ello no implicaría que las ECE no estuvieran sujetas a ninguna disciplina con arreglo al GATT de 1994. Por ejemplo, las disposiciones expresas del párrafo 4 del artículo II del GATT de 1994 y la Nota a los artículos XI, XII, XIII, XIV y XVIII imponen restricciones al comportamiento de las ECE. También se aplican a las actividades de las ECE otras disposiciones del GATT de 1994, en particular el artículo VI.¹⁰⁴ Para los fines de esta apelación, no tenemos necesidad de identificar todas las disposiciones del GATT de 1994 que pueden aplicarse a las ECE, ni de considerar cómo interactúan esas disciplinas ni cómo se refuerzan unas a otras. Estimamos, empero, que esas otras disposiciones revelan que, ya en 1947, los negociadores del GATT establecieron varios requisitos complementarios para tener en cuenta las distintas maneras en que las partes contratantes podían utilizar las ECE para intentar eludir las obligaciones que les correspondían con arreglo al GATT. La existencia de estas otras disposiciones del GATT de 1994 también respalda la opinión de que nunca se tuvo la intención de que el artículo XVII fuera la única fuente de las disciplinas impuestas a las ECE en ese Acuerdo. Esto también concuerda con la opinión de que el párrafo 1 del artículo XVII tenía por fin imponer disciplinas respecto de una clase particular de comportamiento de las ECE, a saber, el comportamiento discriminatorio, y no constituir un código de conducta general para las ECE. Además, como observó el Grupo Especial, desde la conclusión de la Ronda Uruguay hay varias obligaciones adicionales, establecidas en distintos acuerdos abarcados, que tienen el efecto de limitar aún más el comportamiento de las ECE.

S.7A.1.4 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 145
(WT/DS276/AB/R)

… Las disciplinas del párrafo 1 del artículo XVII tienen por finalidad impedir ciertos tipos de comportamiento discriminatorio. No vemos ninguna base para interpretar que esa disposición impone a las ECE amplias obligaciones del tipo de las que establece el derecho de la competencia, como los Estados Unidos quieren que hagamos.

S.7A.2 Artículo XVII del GATT de 1994, Nota — diferencias de precios por razones comerciales     volver al principio

S.7A.2.1 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 94
(WT/DS276/AB/R)

… Esta Nota corresponde al párrafo 1 del artículo XVII en su totalidad, no sólo al apartado a) ni sólo al apartado b). Esta frase de la Nota confirma que, como mínimo, un tipo de trato diferenciado —diferenciación de precios— es compatible con el párrafo 1 del artículo XVII a condición de que las razones para esas diferencias de precios sean de carácter comercial, y da un ejemplo de esas razones comerciales (“con el fin de conformarse al juego de la oferta y la demanda en los mercados de exportación”). Por lo tanto, esta Nota contempla también que para determinar la compatibilidad o incompatibilidad de la conducta de una ECE con el párrafo 1 del artículo XVII se requiera un examen tanto del trato diferenciado como de las consideraciones comerciales.

S.7A.3 Párrafo 1 del artículo XVII del GATT de 1994 — Relación entre los apartados a) y b)     volver al principio

S.7A.3.1 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 89
(WT/DS276/AB/R)

… la cuestión que se nos ha pedido que consideremos es cómo está relacionado el apartado a) con el apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII. En nuestra opinión, la respuesta a esa pregunta no se encuentra en el texto del apartado a). En realidad, las palabras que influyen más directamente en la relación entre los dos primeros apartados del párrafo 1 del artículo XVII figuran en la frase introductoria del apartado b), que dice que las “disposiciones del apartado a) de este párrafo deberán interpretarse en el sentido de que imponen a estas empresas la obligación …” (sin cursivas en el original). Esta frase deja perfectamente claro que el resto del apartado b) depende del contenido del apartado a) y tiene el efecto de aclarar el alcance del requisito de no discriminar establecido en el apartado a). … Por lo tanto, la frase introductoria del apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII sirve de apoyo a la opinión del Canadá de que la fuente principal de la obligación o las obligaciones pertinentes establecidas en los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII efectivamente se encuentra en “las disposiciones del apartado a)”.

S.7A.3.2 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 91
(WT/DS276/AB/R)

Habiendo examinado el texto de los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII, opinamos que el apartado b), al definir y aclarar el requisito establecido en el apartado a), depende del apartado a), y no es independiente de él… .

S.7A.3.3 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafos 99-100
(WT/DS276/AB/R)

… los apartados a) y b) están relacionados necesariamente entre sí. El apartado a) constituye la disposición general y principal, y el apartado b) explica esa disposición identificando distintos tipos de trato diferenciado en las transacciones comerciales. En nuestra opinión, esos tipos de trato diferenciado serían los que tendrían más probabilidades de darse en la práctica, y, por lo tanto, la mayoría de los casos que se planteen en el ámbito del párrafo 1 del artículo XVII, cuando no todos, entrañarán un análisis tanto del apartado a) como del b).

Por todas estas razones, opinamos que el apartado a) del párrafo 1 del artículo XVII del GATT de 1994 establece una obligación de no discriminación y que el apartado b) aclara el alcance de esa obligación. En consecuencia, discrepamos de los Estados Unidos en que el apartado b) establezca requisitos distintos que sean independientes de lo dispuesto en el apartado a).

S.7A.3.4 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 106 y nota 115
(WT/DS276/AB/R)

Nuestras conclusiones acerca de la relación entre los apartados a) y b) implican que, ante una alegación de que una ECE ha actuado de manera incompatible con el párrafo 1 del artículo XVII, un grupo especial tendrá que comenzar su análisis de esa alegación al amparo del apartado a), porque ésa es la disposición que contiene la principal obligación establecida en el párrafo 1 del artículo XVII, a saber, el requisito de no actuar de manera contraria a los “principios generales de no discriminación prescritos en el [GATT de 1994] para las medidas de carácter legislativo o administrativo concernientes a las importaciones o a las exportaciones efectuadas por comerciantes privados”. Al mismo tiempo, en vista de que tanto el apartado a) como el b) definen el alcance de esa obligación de no discriminación, nos inclinamos a pensar que en la mayoría de los casos, si no en todos, los grupos especiales no estarán en condiciones de hacer ninguna constatación de que se ha infringido el párrafo 1 del artículo XVII hasta que hayan interpretado y aplicado correctamente ambas disposiciones.¹¹⁵

S.7A.3.5 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 109
(WT/DS276/AB/R)

Por lo tanto, en cada caso, la índole de la relación entre dos disposiciones será lo que determine si existe una secuencia obligatoria de análisis que, si no se sigue, daría lugar a un error de derecho. En algunos casos, esta relación es tal que, si el análisis no se estructura de acuerdo con la secuencia lógica correcta, ello tendrá repercusiones en el fondo del análisis propiamente dicho ….

S.7A.3.6 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafos 110-111
(WT/DS276/AB/R)

… un grupo especial, ante una alegación de incompatibilidad con los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII, en la mayoría de los casos, cuando no en todos, tendrá que analizar y aplicar ambas disposiciones a fin de evaluar la compatibilidad de la medida en litigio. En el apartado b) se establecen dos condiciones concretas que debe cumplir una ECE para que se pueda constatar que un comportamiento supuestamente discriminatorio comprendido, prima facie, en el alcance del apartado a) es compatible con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo XVII. Sin embargo, para saber si se han cumplido las condiciones estipuladas en el apartado b), un grupo especial debe saber en qué consiste el comportamiento que, según se alega, es incompatible con los principios de no discriminación prescritos en el GATT de 1994. Un grupo especial necesitará identificar al menos el trato diferenciado que se impugna. El resultado de una evaluación realizada con arreglo al apartado b) para determinar si el trato diferenciado está en conformidad con consideraciones de carácter comercial puede depender, en parte, de si el trato que según se alega es discriminatorio se refiere a la fijación de los precios, a la calidad o a las condiciones de venta, y de si se trata de discriminación entre mercados de exportación o de alguna otra forma de discriminación.

De esto se desprende que, lógicamente, un grupo especial no puede evaluar si ciertas prácticas de carácter supuestamente discriminatorio se atienen a consideraciones de carácter comercial sin identificar primero los elementos fundamentales de la supuesta discriminación. Subrayamos que no queremos decir que los grupos especiales estén siempre obligados a hacer constataciones específicas de hecho y de derecho con respecto a cada uno de los elementos de una alegación de discriminación en relación con el apartado a) antes de realizar cualquier análisis en relación con el apartado b). Más bien, debido a que el análisis y aplicación, por un grupo especial, del apartado b) a los hechos depende, como el propio apartado b), de la obligación establecida en el apartado a), los grupos especiales deben identificar el trato diferenciado que según se alega es discriminatorio en el marco del apartado a) para asegurarse de que es correcto su examen en el marco del apartado b).

S.7A.3.7 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafos 124-125
(WT/DS276/AB/R)

… Por lo tanto, si bien el Grupo Especial se abstuvo de definir explícitamente la relación entre los dos primeros apartados del párrafo 1 del artículo XVII, su enfoque fue compatible con nuestra interpretación de esa relación.

En suma, constatamos que, en las circunstancias particulares de este caso, el Grupo Especial no incurrió en error al no haber considerado la relación “correcta” entre los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII del GATT de 1994, o al haber procedido a examinar la compatibilidad del Régimen de Exportación de la CWB con el párrafo 1 b) del artículo XVII sin haber constatado antes una infracción de lo dispuesto en el párrafo 1 a) de dicho artículo… .

S.7A.4 Párrafo 1 b) del artículo XVII del GATT de 1994 — “consideraciones de carácter comercial”     volver al principio

S.7A.4.1 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafos 140-141
(WT/DS276/AB/R)

… El Grupo Especial inició su análisis considerando el sentido de la expresión “consideraciones de carácter comercial” empleada en el apartado b) y constató que ésta debía entenderse en el sentido de “consideraciones relativas al comercio o consideraciones que entrañan compras o ventas consideradas ‘una mera cuestión de negocios’”. El Grupo Especial también determinó que el requisito de que las ECE actúen ateniéndose exclusivamente a consideraciones de tal carácter “debe implicar que deben tratar de comprar o vender en condiciones que son económicamente ventajosas para ellas y/o para sus propietarios, miembros, beneficiarios, etc.”. De este modo, el Grupo Especial interpretó que la expresión “consideraciones de carácter comercial” abarca una gama de consideraciones diferentes que se definen en cada caso concreto por el tipo de “negocio” practicado (compras o ventas) y por las consideraciones de carácter económico que motivan a los operadores que intervienen en la actividad comercial en el mercado o mercados pertinentes.

El Grupo Especial pasó luego a ocuparse de varios argumentos esgrimidos por los Estados Unidos con respecto a la interpretación de la primera cláusula del apartado b). Al responder a la aseveración de los Estados Unidos de que el requisito de que las ECE actúen “ateniéndose exclusivamente a consideraciones de carácter comercial” es equivalente a un requisito de que las ECE actúen como “operadores comerciales”, el Grupo Especial formuló la declaración de que “el requisito en cuestión tiene simplemente por fin impedir que las ECE se comporten como actores ‘políticos’”. Sin embargo, al hacerlo, el Grupo Especial dijo expresamente que no estaba, como ahora dan a entender los Estados Unidos, equiparando a los operadores “no comerciales” con actores políticos… .

S.7A.4.2 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafos 144-145
(WT/DS276/AB/R)

… consideramos importante observar que la interpretación de la expresión “consideraciones de carácter comercial” hecha por el Grupo Especial implica necesariamente que la determinación de si la conducta de una determinada ECE es o no compatible con las prescripciones de la primera cláusula del apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII debe hacerse caso por caso y debe conllevar un análisis cuidadoso del mercado o mercados pertinentes. No vemos ningún error en el enfoque del Grupo Especial; sólo un análisis de esa índole revelará el tipo y la variedad de consideraciones debidamente consideradas “de carácter comercial” en lo que respecta a las compras y ventas realizadas en esos mercados, así como a la forma en que influyen esas consideraciones en las acciones de los participantes en el o los mercados.

Al mismo tiempo, nuestra interpretación de la relación entre los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII implica necesariamente que … un grupo especial que examine si una ECE ha actuado ateniéndose exclusivamente a consideraciones de carácter comercial debe realizar este examen con respecto al mercado o mercados en que se alega que la ECE practica una conducta discriminatoria. El apartado b) no da a los grupos especiales el mandato de emprender un examen más amplio de si, en abstracto, las ECE están actuando de manera “comercial”… .

S.7A.4.3 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 146
(WT/DS276/AB/R)

… Para los Estados Unidos, puesto que los operadores comerciales realizan naturalmente sus actividades sobre la base de consideraciones de carácter comercial, la primera cláusula del apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII debe necesariamente impedir que una ECE utilice sus privilegios de un modo que cree obstáculos considerables al comercio y vaya en detrimento de esos operadores comerciales … .

S.7A.4.4 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 149
(WT/DS276/AB/R)

… el planteamiento del Grupo Especial pone de relieve que el cumplimiento por una ECE de las disciplinas del párrafo 1 del artículo XVII debe evaluarse por medio de un análisis basado en el mercado y no simplemente determinando si la ECE ha utilizado los privilegios que se le han concedido. Al argumentar que debe interpretarse que el apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII prohíbe que las ECE utilicen sus privilegios exclusivos o especiales en detrimento de los “operadores comerciales”, los Estados Unidos parecen interpretar que el apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII exige que las ECE actúen no sólo como operadores comerciales en el mercado sino como operadores comerciales virtuosos, atándose las manos. No vemos cómo puede conciliarse una interpretación como esa con un análisis de las “consideraciones de carácter comercial” basado en las fuerzas del mercado. En otras palabras, no podemos aceptar que la primera cláusula del apartado b) exija, como norma general, que las ECE se abstengan de utilizar los privilegios y ventajas de que gozan porque esa utilización podría ir “en detrimento” de empresas privadas. Las ECE, al igual que las empresas privadas, tienen derecho a explotar en beneficio económico propio las ventajas de que puedan gozar. El apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII meramente prohíbe que las ECE hagan compras o ventas sobre la base de consideraciones no comerciales.

S.7A.5 Párrafo 1 b) del artículo XVII del GATT de 1994 — Ofrecer las facilidades necesarias para que puedan participar en ventas o compras en condiciones de libre competencia     volver al principio

S.7A.5.1 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 153
(WT/DS276/AB/R)

… Los Estados Unidos afirman que el enfoque interpretativo incorrecto del Grupo Especial lo llevó a la conclusión errónea de que dicho término [ofrecer a las empresas de las demás Miembros las facilidades necesarias para que puedan participar en esas ventas o compras en condiciones de libre competencia] se refería a las empresas que desean comprar productos a una ECE pero no a las empresas que desean vender en competencia con una ECE … .

S.7A.5.2 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafos 156-157
(WT/DS276/AB/R)

En abstracto, la competencia para participar en compras y ventas podría incluir la competencia para participar como comprador, como vendedor o como ambas cosas. Sin embargo, la cláusula objeto de examen no se refiere, en abstracto, a cualesquiera ventas y compras, sino que se refiere a “esas ventas o compras”, en reiteración de la frase que figura en la primera cláusula del apartado b). Como hemos analizado supra, esta frase del apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII remite a las actividades identificadas en el apartado a), a saber, las compras y ventas de una ECE que entrañen importaciones o exportaciones.

En otras palabras, la segunda cláusula del apartado b) se refiere a transacciones de compra y de venta en las cuales: i) una de las partes que intervienen en la transacción es una ECE; y ii) la transacción entraña importaciones en el Miembro que mantiene la ECE o exportaciones de dicho Miembro. Por consiguiente, el requisito de ofrecer las facilidades necesarias para participar en “esas” compras y ventas (transacciones de importación o exportación en que intervenga una ECE) en condiciones de libre competencia (es decir, participando con otros) debe referirse a las facilidades para ser contraparte de la ECE en la transacción y no a las facilidades para reemplazar a la ECE como participante en la transacción. Si no fuera así, la transacción ya no sería del tipo de transacción descrito por la frase “esas ventas o compras” en la segunda cláusula del apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII, porque no intervendría en ella como parte una ECE. Por lo tanto, en las transacciones en que intervengan dos partes, una de las cuales sea una ECE vendedora, el término “empresas” utilizado en la segunda cláusula del apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII únicamente puede referirse a compradores.

S.7A.5.3 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 160
(WT/DS276/AB/R)

… El Grupo Especial no determinó el ámbito total del requisito de “ofrecer … las facilidades necesarias para … participar … en condiciones de libre competencia” en las compras y ventas pertinentes. Nosotros tampoco. El Grupo Especial reconoció expresamente la posibilidad de que, en otras circunstancias, empresas determinadas pudieran actuar tanto en calidad de compradores como de vendedores. El Grupo Especial también dijo explícitamente que no se le había pedido que se pronunciara —y no se pronunciaba— sobre el alcance de la obligación establecida en esa cláusula con respecto a las ECE que actúan como compradores y no como vendedores.

S.7A.6 Párrafo 3 del artículo XVII del GATT de 1994     volver al principio

S.7A.6.1 Canadá — Exportaciones de trigo e importaciones de grano, párrafo 97
(WT/DS276/AB/R)

En nuestra opinión, [el párrafo 3 del artículo XVII] explícitamente en esta disposición que, no obstante la existencia de ciertas disciplinas aplicables a las ECE en el párrafo 1 del artículo XVII, éstas por sí solas posiblemente no sean suficientes para evitar las distintas formas en que las ECE podrían obstaculizar el comercio y que, por lo tanto, se deberían procurar mediante negociaciones medidas adicionales para limitar o reducir esos obstáculos. Por lo tanto, esta disposición constituye el reconocimiento por las partes contratantes del GATT de las limitaciones intrínsecas del párrafo 1 del artículo XVII, y reconoce que el párrafo 1 del artículo XVII no puede ser la única base jurídica para eliminar todos los posibles obstáculos al comercio relacionados con las ECE … .

 

104. Observamos que existen opiniones diferentes acerca de si el artículo III del GATT de 1994 también se aplicaría a las ECE, o en qué medida se aplicaría, aunque no formulamos ninguna opinión sobre esta cuestión a los efectos de esta apelación… .     volver al texto

115. No se nos pide en esta apelación que resolvamos si cabría la posibilidad de que un grupo especial constatara que ha habido una violación del párrafo 1 del artículo XVII sólo sobre la base de un análisis realizado en relación con el apartado a), sin hacer ningún análisis en relación con el apartado b), y no hacemos ninguna constatación a este respecto. La cuestión sometida a nuestra consideración es más bien si cabría la posibilidad de que un grupo especial constatara que ha habido una violación del párrafo 1 del artículo XVII basándose únicamente en un análisis realizado en relación con el apartado b), es decir, sin hacer un análisis en relación con el apartado a). Dicho de otro modo, aunque aceptamos que en el apartado b) figuran dos ejemplos de conducta compatible con la obligación establecida en el apartado a), no hacemos ninguna constatación acerca de si el apartado b) también sirve para definir exhaustivamente el tipo de conducta que es incompatible con la obligación establecida en el apartado a).     volver al texto