|
S.6.1 Diferencia entre el nivel adecuado de
protección y la medida sanitaria o fitosanitaria elegida que se va a
aplicar. Véase también Acuerdo MSF, artículo 5 (S.6.9-23) volver al principio
S.6.1.1 Australia —
Salmón, párrafo 199
(WT/DS18/AB/R)
No creemos que el artículo 11 del ESD, ni
cualquier otra disposición del ESD o del Acuerdo MSF, autorice
al Grupo Especial o al Órgano de Apelación, a reemplazar, a los
efectos de la aplicación del párrafo 6 del artículo 5 en el presente
caso, el razonamiento expuesto sistemáticamente por Australia acerca
del nivel de protección de que se trata por su propio razonamiento al
respecto. La determinación del nivel adecuado de protección, un
concepto que el párrafo 5 del Anexo A define como “el nivel de
protección que estime adecuado el Miembro que establezca la medida
sanitaria”, es una prerrogativa de ese Miembro y no de un
grupo especial o del Órgano de Apelación.
S.6.1.2 Australia —
Salmón, párrafos 200-201
(WT/DS18/AB/R)
Hay que distinguir claramente entre el “nivel adecuado de protección” establecido por un Miembro y
la “medida sanitaria o fitosanitaria”. No se trata de la misma
cosa: el primero constituye un objetivo, y la segunda un instrumento
elegido para conseguir o hacer realidad ese objetivo.
De las disposiciones del Acuerdo MSF
puede deducirse que la determinación del “nivel adecuado de
protección” por un Miembro precede lógicamente al establecimiento
de una “MSF” o a la decisión de mantenerla. Las disposiciones
del Acuerdo MSF aclaran también la correlación entre el “nivel adecuado de protección” y la
“MSF”.
S.6.1.3 Australia —
Salmón, párrafo 203
(WT/DS18/AB/R)
… El texto del párrafo 6 del artículo 5,
y, en particular, la expresión “cuando se establezcan o
mantengan medidas sanitarias” pone de manifiesto que la
determinación del nivel de protección es un elemento del proceso de
adopción de decisiones que precede lógicamente al
establecimiento o mantenimiento de la MSF y es distinto de ellos.
Es el nivel adecuado de protección el que determina la MSF que ha de
establecerse o mantenerse, y no la MSF establecida o mantenida la que
determina el nivel adecuado de protección. Deducir el nivel adecuado de
protección de la MSF en vigor equivaldría a presumir que con la medida
se logra siempre el nivel adecuado de protección determinado por el
Miembro, lo que evidentemente no es posible.
S.6.1.4 Australia —
Salmón, párrafo 206
(WT/DS18/AB/R)
Consideramos por consiguiente que Acuerdo
MSF impone tácitamente la obligación de determinar el nivel
adecuado de protección. No consideramos que haya obligación de
determinar el nivel adecuado de protección en términos cuantitativos,
lo que no quiere decir, no obstante, que un Miembro importador pueda
determinar su nivel de protección en términos tan ambiguos o
equívocos, que la aplicación de las disposiciones pertinentes del Acuerdo
MSF, como el párrafo 6 del artículo 5, resulte imposible. Es
evidente que no sería correcto interpretar el Acuerdo MSF de una
forma que privara de eficacia a artículos o párrafos completos de ese
Acuerdo y permitiera a los Miembros eludir las obligaciones que les
impone.
S.6.1.5 Australia —
Salmón, párrafo 207
(WT/DS18/AB/R)
… estimamos que en caso de que un Miembro no
determine su nivel adecuado de protección, o no lo haga con la
suficiente precisión, los grupos especiales pueden establecer el nivel
adecuado de protección tomando como base el nivel de protección que
refleja la MSF efectivamente aplicada. De lo contrario, el
incumplimiento por un Miembro de la obligación tácita de determinar
—con precisión suficiente— su nivel adecuado de protección le
permitiría eludir las obligaciones que le impone este Acuerdo, y,
especialmente, las que le imponen los párrafos 5 y 6 de su artículo 5.
S.6.2 Artículo 2 — Derechos y obligaciones
básicos. Véase también Acuerdo MSF, párrafo 1 del artículo 5
(S.6.9-14) volver al principio
S.6.2.1 CE — Hormonas, párrafo 250
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Por supuesto nos sorprende que el Grupo
Especial no comenzara su análisis de todo el caso centrando su
atención en el artículo 2, que se titula “Derechos y obligaciones
bá sicos”, enfoque que, desde el punto de vista lógico, parece
atractivo. Recordamos la lectura que hemos dado supra a los
artículos 2 y 5 —en el sentido de que el párrafo 2 del artículo 2
informa al p árrafo 1 del artículo 5 y que, de manera análoga, el
párrafo 3 del artículo 2 informa al párrafo 5 del artículo 5— pero
estimamos que un ulterior análisis de su relación debería realizarse
en el marco de otro asunto.
S.6.3 Párrafo 2 del artículo 2 — “testimonios científicos suficientes”. Véase también
Carga de la prueba, Presunción — acreditación prima facie (B.3.2);
Acuerdo MSF, párrafo 1 del artículo 5 (S.6.9-14); Acuerdo MSF,
párrafo 7 del artículo 5 (S.6.19-23)
volver al principio
S.6.3.1 CE — Hormonas, párrafo 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… El requisito de una evaluación del
riesgo, estipulado en el párrafo 1 del artículo 5, y el de los “testimonios científicos suficientes” a que se hace
referencia en el párrafo 2 del artículo 2, son esenciales para
mantener el equilibrio delicado y cuidadosamente negociado en el Acuerdo
MSF entre los intereses compartidos, aunque algunas veces competidores,
de promover el comercio internacional y proteger la vida y la salud de
los seres humanos. …
S.6.3.2 CE — Hormonas, párrafo 180
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… a juico del Grupo Especial el párrafo 1
del artículo 5 puede considerarse como una aplicación específica de
las obligaciones básicas contenidas en el párrafo 2 del artículo 2
del Acuerdo MSF …
… Estamos de acuerdo con esta consideración
general y quisiéramos también insistir en que el párrafo 2 del
artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5 se deben leer constantemente
juntos. El párrafo 2 del artículo 2 inspira al párrafo 1 del
artículo 5: los elementos que definen la obligación básica
establecida en el párrafo 2 del artículo 2 dan sentido al párrafo 1
del artículo 5.
S.6.3.3 Australia —
Salmón, párrafo 138
(WT/DS18/AB/R)
… al mantener una prohibición de las
importaciones … violando así el párrafo 1 del artículo 5,
Australia, en consecuencia, también ha actuado de forma incompatible
con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF.
S.6.3.4 Japón — Productos agrícolas II,
párrafos 73-74
(WT/DS76/AB/R)
… El sentido ordinario de “suficiente” es
“de una cantidad, ámbito o alcance
adecuados para un determinado fin u objeto”. De ello podemos
concluir que “cantidad suficiente” es un concepto de
relación, que exige la existencia de una relación suficiente o
adecuada entre dos elementos, in casu, entre la MSF y los
testimonios científicos.
El contexto de la palabra “suficiente” o, en términos más generales, la frase
“se
mantenga sin testimonios científicos suficientes” del párrafo 2
del artículo 2 comprende el párrafo 1 del artículo 5 así como el
párrafo 3 del artículo 3 y el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo
MSF.
S.6.3.5 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 84
(WT/DS76/AB/R)
… estamos de acuerdo con el Grupo Especial
en que la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 de que no
se mantenga una MSF sin testimonios científicos suficientes exige que
exista una relación racional u objetiva entre la MSF y los testimonios
científicos. La determinación de la existencia de una relación
racional entre una MSF y los testimonios científicos se efectuará caso
por caso y dependerá de las circunstancias específicas del caso,
especialmente de las características de la medida objeto de litigio y
de la calidad y cantidad de los testimonios científicos.
S.6.3.6 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 80
(WT/DS76/AB/R)
… El párrafo 7 del artículo 5 permite a
los Miembros adoptar medidas sanitarias o fitosanitarias provisionales
“cuando los testimonios científicos pertinentes sean
insuficientes” y se cumplan ciertos otros requisitos. El párrafo 7
del artículo 5 constituye una exención cualificada de la
obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 de no mantener
medidas sanitarias o fitosanitarias sin testimonios científicos
suficientes. Una interpretación excesivamente amplia y flexible de esa
obligación privaría de su sentido al párrafo 7 del artículo 5.
S.6.3.7 Japón — Manzanas, párrafos 163-164
(WT/DS245/AB/R)
A nuestro entender, el Grupo Especial examinó
las pruebas presentadas por las partes y tuvo en cuenta las opiniones de
los expertos. Concluyó como cuestión de hecho que no es probable que
las manzanas puedan servir como vía para la entrada, radicación o
propagación de la niebla del peral y del manzano en el Japón.
Seguidamente, el Grupo Especial contrastó el alcance del riesgo y la
naturaleza de los elementos que componían la medida, y concluyó que
ésta era “claramente desproporcionada con respecto al riesgo
identificado sobre la base de los testimonios científicos
disponibles”. A juicio del Grupo Especial, esa “clara
desproporción” significa que no existe una “relación
racional u objetiva” entre la medida y los testimonios científicos
pertinentes, y por ello el Grupo Especial concluyó que la medida se
mantenía sin “testimonios científicos suficientes” en el
sentido del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF.
Observamos que la “clara desproporción” a la que el Grupo
Especial hace referencia guarda relación con la aplicación en el
presente caso del requisito de que exista una “relación racional u
objetiva entre una medida sanitaria o fitosanitaria y las pruebas
científicas”.
Subrayamos, en armonía con la declaración
del Órgano de Apelación en Japón — Productos agrícolas II
[párrafo 84], que el hecho de que un enfoque o metodología dados sean
adecuados para evaluar si una medida se mantiene “sin testimonios
científicos suficientes” en el sentido del párrafo 2 del
artículo 2 depende de las “circunstancias específicas del
caso”, y deberá determinarse “caso por caso”. Por tanto,
el criterio aplicado por el Grupo Especial en el presente caso
—consistente en descomponer la secuencia de acontecimientos para
identificar el riesgo y compararlo con las medidas— no agota la gama de
metodologías disponibles para determinar si una medida se mantiene “sin testimonios científicos suficientes” en el sentido del
párrafo 2 del artículo 2. Criterios distintos del aplicado por el
Grupo Especial en el presente caso podrían también ser adecuados para
evaluar si una medida se mantiene sin testimonios científicos
suficientes en el sentido del párrafo 2 del artículo 2. El hecho de
que un criterio en particular sea adecuado dependerá de las “circunstancias específicas del caso”. La metodología
adoptada por el Grupo Especial era adecuada, dadas las circunstancias
específicas del caso sometido a su consideración, por lo que no
creemos que el Grupo Especial incurriera en error al servirse de ella.
S.6.4 Párrafo 3 del artículo 2 — “no
discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que
prevalezcan condiciones idénticas o similares”. Véase también
Acuerdo MSF, párrafo 5 del artículo 5 (S.6.15-17)
volver al principio
S.6.4.1 Australia —
Salmón, párrafo 252
(WT/DS18/AB/R)
… la constatación de que se ha violado el
párrafo 5 del artículo 5 implica necesariamente la existencia de una
violación de lo dispuesto en las frases primera o segunda del párrafo
3 del artículo 2. La existencia de una discriminación “entre
Miembros” o “entre su propio territorio y el de otros
Miembros”, en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del
artículo 2, puede establecerse siguiendo la vía compleja e indirecta
trazada y detallada en el párrafo 5 del artículo 5, pero es evidente
que esa vía no es la única que puede seguirse para llegar a la
constatación de que una MSF supone una discriminación arbitraria o
injustificable en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del
artículo 2. Cabe constatar la existencia de una discriminación
arbitraria o injustificable en el sentido de ese precepto, sin examinar
el párrafo 5 del artículo 5.
S.6.5 Artículo 3 — Nivel de protección y
armonización de medidas sanitarias y fitosanitarias
volver al principio
S.6.5.1 CE — Hormonas, párrafo 104
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Nos parece que el Grupo Especial tiene una
concepción equivocada de la relación entre los párrafos 1, 2 y 3 del
artículo 3, que se examina más adelante, la cual es cualitativamente
distinta de la relación entre, por ejemplo, los artículos I o III y el
artículo XX del GATT de 1994. El párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo
MSF simplemente excluye de su ámbito de aplicación los tipos de
situaciones abarcadas por el párrafo 3 del artículo 3 de ese Acuerdo,
esto es, el caso de un Miembro que ha proyectado para sí mismo un nivel
más elevado de protección sanitaria del que hubiese logrado mediante
una medida basada en una norma internacional. …
S.6.5.2 CE — Hormonas, párrafo 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… En términos generales, el objeto y
propósito del artículo 3 es promover la armonización de las medidas
sanitarias y fitosanitarias de los Miembros en el mayor grado posible,
reconociendo y salvaguardando al mismo tiempo el derecho y el deber de
los Miembros a proteger la vida y la salud de sus poblaciones. La meta
última de la armonización de las medidas sanitarias y fitosanitarias
es impedir que tales medidas puedan utilizarse para discriminar de
manera arbitraria o injustificable entre los Miembros o como
restricción encubierta del comercio internacional, sin poner
obstáculos a que los Miembros puedan adoptar o aplicar medidas que a la
vez son “necesarias para proteger” la vida o la salud de las
personas y “están basadas en principios científicos”, y sin
exigirles que modifiquen su nivel adecuado de protección. …
S.6.6 Párrafo 1 del artículo 3 — “medidas basadas en las normas
… internacionales” volver al principio
S.6.6.1 CE — Hormonas, párrafo 102
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… La presunción de compatibilidad con las
disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF que surge del párrafo 2 del
artículo 3 con respecto a las medidas que se conforman a las normas
internacionales podría muy bien constituir un incentivo para que los
Miembros pongan en conformidad sus medidas sanitarias y fitosanitarias
con dichas normas. No obstante, es obvio que la decisión de un Miembro
de no poner en conformidad determinada medida con una norma
internacional no autoriza a que se le imponga a ese Miembro una carga de
la prueba, especial o generalizada, que podr ía, en la mayoría de los
casos, equivaler a una penalidad.
S.6.6.2 CE — Hormonas, párrafos 165-166
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… No podemos suponer a la ligera que Estados
soberanos tuvieran la intención de imponerse a sí mismos la
obligación más onerosa, más bien que la menos pesada, haciendo
obligatoria la conformidad con esas normas, directrices o
recomendaciones o el cumplimiento de ellas. Para sustanciar tal supuesto
o una interpretación de tan largo alcance, sería necesario que en el
tratado se utilice un lenguaje mucho más concreto e imperativo que el
del artículo 3 del Acuerdo MSF.
… no coincidimos con la interpretación del
Grupo Especial de que “basadas en” significa lo mismo que “estén en conformidad con”.
S.6.6.3 CE — Hormonas, párrafo 171
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
En virtud del párrafo 1 del artículo 3 del
Acuerdo MSF, todo Miembro puede optar por establecer una medida
sanitaria o fitosanitaria que esté basada en una norma, directriz y
recomendación internacional existente que sea pertinente. Tal medida
puede adoptar algunos de los elementos, aunque no necesariamente todos,
de la norma internacional. El Miembro que impone esa medida no se
beneficia de la presunción de compatibilidad establecida en el párrafo
2 del artículo 3; pero, como antes se ha señalado, el Miembro no se ve
penalizado por el hecho de que se reconozca a un Miembro reclamante la
exención de la carga normal de mostrar que existe presunción de
incompatibilidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 o
cualquier otro artículo pertinente del Acuerdo MSF o del GATT de 1994.
S.6.7 Párrafo 2 del artículo 3 — “medidas … que estén en conformidad con normas
… internacionales” volver al principio
S.6.7.1 CE — Hormonas, párrafo 102
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… La presunción de compatibilidad con las
disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF que surge del párrafo 2 del
artículo 3 con respecto a las medidas que se conforman a las normas
internacionales podría muy bien constituir un incentivo para que los
Miembros pongan en conformidad sus medidas sanitarias y fitosanitarias
con dichas normas. No obstante, es obvio que la decisión de un Miembro
de no poner en conformidad determinada medida con una norma
internacional no autoriza a que se le imponga a ese Miembro una carga de
la prueba, especial o generalizada, que podr ía, en la mayoría de los
casos, equivaler a una penalidad.
S.6.7.2 CE — Hormonas, párrafo 170
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
En virtud del párrafo 2 del artículo 3 del
Acuerdo MSF, todo Miembro puede decidir promulgar una medida sanitaria o
fitosanitaria que esté en conformidad con una norma internacional. Esa
medida incorporará la norma internacional en su totalidad y, a efectos
prácticos, la convierte en una norma interna. Tal medida goza del
beneficio de una presunción (aunque rebatible) de compatibilidad con
las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF y del GATT de 1994.
S.6.8 Párrafo 3 del artículo 3 — “medidas … que representen un nivel de protección
… más
elevado” volver al principio
S.6.8.1 CE — Hormonas, párrafo 104
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Nos parece que el Grupo Especial tiene una
concepción equivocada de la relación entre los párrafos 1, 2 y 3 del
artículo 3, que se examina más adelante, la cual es cualitativamente
distinta de la relación entre, por ejemplo, los artículos I o III y el
artículo XX del GATT de 1994. … El párrafo 3 del artículo 3
reconoce el derecho autónomo del Miembro de establecer ese nivel más
elevado de protección, siempre que el Miembro cumpla determinados
requisitos al adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias para alcanzar
ese nivel. …
S.6.8.2 CE — Hormonas, párrafo 172
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
En virtud del párrafo 3 del artículo 3 del
Acuerdo MSF, todo Miembro puede decidir establecer por sí mismo un
nivel de protección distinto del que está implícito en la norma
internacional, y aplicar o incorporar ese nivel de protección en una
medida no “basada en” la norma internacional. El nivel
adecuado de protección en ese Miembro puede ser superior al que implica
la norma internacional. El derecho de un Miembro a establecer su propio
nivel adecuado de protección sanitaria es un derecho importante. Así
se pone de relieve en el sexto párrafo del Preámbulo del Acuerdo MSF:
… [el] derecho de un Miembro de establecer su propio nivel de
protección sanitaria en virtud del párrafo 3 del artículo 3 del
Acuerdo MSF constituye un derecho autónomo y no una excepción de la
obligación general prevista en el párrafo 1 del mismo artículo.
S.6.8.3 CE — Hormonas, párrafo 173
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Sin embargo el derecho de todo Miembro a
definir su nivel de protección adecuado no es un derecho absoluto u
omnímodo. …
S.6.8.4 CE — Hormonas, párrafo 175
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Evidentemente, el párrafo 3 del artículo 3
no es un modelo de claridad de redacción y exposición. El empleo de la
disyuntiva “o” indica que se pretende cubrir dos situaciones.
Estas son el establecimiento o el mantenimiento de medidas sanitarias o
fitosanitarias que representen un nivel de protección más elevado:
a) “si existe una justificación
científica”; o
b) “si ello es consecuencia del nivel de
protección … que el Miembro de que se trate determine adecuado de
conformidad con las disposiciones pertinentes de los párrafos 1 a 8 del
artículo 5”.
Es cierto que la situación a) no se refiere a
los párrafos 1 a 8 del artículo 5. Ello no obstante, deben señalarse
dos aspectos. Primero, la última frase del párrafo 3 del artículo 3
exige que todas “las medidas que representen un nivel [más
elevado] de protección”, es decir, las medidas comprendidas en la
situación a) igual que las comprendidas en la situación b) “no
habrán de ser incompatibles con ninguna otra disposición del … Acuerdo [MSF]”. La expresión
“ninguna otra disposición del
presente Acuerdo” incluye textualmente el artículo 5. En segundo
lugar, la nota al párrafo 3 del artículo 3, si bien va anexa al final
de la primera cl áusula, define la “justificación
científica” como un “examen y evaluación de la información
científica disponible en conformidad con las disposiciones pertinentes
del presente Acuerdo …”. Ese examen y evaluación parecen
participar de la naturaleza de la evaluación del riesgo exigida en el
párrafo 1 del artículo 5 y definida en el párrafo 4 del Anexo A del
Acuerdo MSF.
S.6.8.5 CE — Hormonas, párrafo 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… la constatación del Grupo Especial de que
el párrafo 3 del artículo 3 exige a las Comunidades Europeas cumplir
las prescripciones del párrafo 1 del artículo 5 es correcta …
S.6.9 Párrafo 1 del artículo 5 y párrafo 4
del Anexo A — Concepto de evaluación del riesgo
volver al principio
S.6.9.1 CE — Hormonas, párrafo 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… El requisito de una evaluación del
riesgo, estipulado en el párrafo 1 del artículo 5, y el de los “testimonios científicos suficientes” a que se hace
referencia en el párrafo 2 del artículo 2, son esenciales para
mantener el equilibrio delicado y cuidadosamente negociado en el Acuerdo
MSF entre los intereses compartidos, aunque algunas veces competidores,
de promover el comercio internacional y proteger la vida y la salud de
los seres humanos. …
S.6.9.2 CE — Hormonas, párrafo 180
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… a juicio del Grupo Especial el párrafo 1
del artículo 5 puede considerarse como una aplicación específica de
las obligaciones básicas contenidas en el párrafo 2 del artículo 2
del Acuerdo MSF … Estamos de acuerdo con esta consideración general y
quisiéramos también insistir en que el párrafo 2 del artículo 2 y el
párrafo 1 del artículo 5 se deben leer constantemente juntos. El
párrafo 2 del artículo 2 inspira al párrafo 1 del artículo 5: los
elementos que definen la obligación básica establecida en el párrafo
2 del artículo 2 dan sentido al párrafo 1 del artículo 5.
S.6.9.3 CE — Hormonas, párrafo 181
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Debemos hacer hincapié … en que el
artículo 5 y el Anexo A del Acuerdo MSF hablan sólo de “evaluación de riesgo” y que la expresión
“gestión de
riesgo” no se encuentra ni en el artículo 5 ni en ninguna otra
disposición del Acuerdo MSF. En consecuencia, la distinción que hace
el Grupo Especial, que manifiestamente utiliza para establecer o apoyar
lo que resulta ser una noción restrictiva de la evaluación de riesgo,
no se basa en ningún texto. …
S.6.9.4 CE — Hormonas, párrafos 183-184
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Al interpretar [el párrafo 4 el Anexo A del
Acuerdo MSF], el Grupo Especial considera la evaluación de los riesgos
como un proceso de dos etapas que “debería i) identificar los
efectos perjudiciales para la salud de las personas (en su caso)
resultantes de la presencia en la carne … de las hormonas en cuestión
cuando se han utilizado para estimular el crecimiento, y ii) en caso de
que existan tales efectos perjudiciales, evaluar la posibilidad o
probabilidad de que se produzcan esos efectos”.
… Aunque cabe debatir sobre su utilidad, no
nos parece que un análisis en dos etapas sea sustancialmente erróneo.
Lo que es preciso señalar en esta fase es que la utilización por el
Grupo Especial de “probabilidad” como término distinto de “potential” (posibilidad) crea considerable inquietud. El
sentido normal de “potential” en inglés guarda relación con “posibilidad” y es distinto del sentido ordinario de
“probabilidad”. “Probabilidad” implica un grado o un
umbral superior de potencialidad o posibilidad. Parece, por
consiguiente, que aquí el Grupo Especial introduce una dimensión
cuantitativa en la noción de riesgo.
S.6.9.5 CE — Hormonas, párrafo 190
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
El párrafo 1 del artículo 5 no insiste en
que un Miembro que adopta una medida sanitaria habrá realizado su
propia evaluación del riesgo. Sólo exige que las medidas sanitarias y
fitosanitarias “se basen en una evaluación, adecuada a las
circunstancias …”. La medida sanitaria o fitosanitaria muy bien
podría tener su justificación objetiva en una evaluación del riesgo
realizada por otro Miembro o por una organización internacional. …
S.6.10 Párrafo 1 del artículo 5 — Riesgo
verificable volver al principio
S.6.10.1 CE — Hormonas, párrafo 186
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… En una parte de sus informes, el Grupo
Especial opone la prescripción de un “riesgo identificable” a
la incertidumbre que teóricamente siempre existe puesto que la ciencia
no puede nunca aportar una certidumbre absoluta de que una determinada
sustancia no tenga en algún caso efectos perjudiciales para la salud.
Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que esta incertidumbre
teórica no es el tipo de riesgo que, con arreglo al párrafo 1 del
artículo 5, se ha de evaluar. …
S.6.10.2 CE — Hormonas, párrafo 187
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Es esencial tener presente que el riesgo
que se va a evaluar en una evaluación del riesgo con arreglo al
párrafo 1 del artículo 5 no es únicamente un riesgo verificable en un
laboratorio científico que funciona en condiciones estrictamente
controladas, sino también un riesgo en las sociedades humanas que
realmente existen, en otras palabras, la posibilidad efectiva de que se
produzcan efectos adversos para la salud humana en el mundo real en el
que las personas viven, trabajan y mueren.
S.6.10.3 Australia
— Salmón, párrafo 125
(WT/DS18/AB/R)
… Como señalamos en nuestro informe Comunidades Europeas — Hormonas, el “riesgo” evaluado en una
evaluación del riesgo debe ser un riesgo verificable; la incertidumbre
teórica “no es el tipo de riesgo que, con arreglo al párrafo 1
del artículo 5, se ha de evaluar”. Ello no implica, sin embargo,
que un Miembro no pueda determinar que su propio nivel adecuado de
protección sea el “riesgo cero”.
S.6.10.4 Japón — Manzanas, párrafo 241
(WT/DS245/AB/R)
Las observaciones del Grupo Especial en
respuesta al argumento de los Estados Unidos sobre el “riesgo
teórico” deben examinarse en su debido contexto. En CE — Hormonas, el Órgano de Apelación hizo referencia a la noción de
“incertidumbre teórica” en el contexto del párrafo 1 del
artículo 5 del Acuerdo MSF. El Órgano de Apelación indicó que
el párrafo 1 del artículo 5 no aborda la incertidumbre teórica, es
decir, “la incertidumbre que teóricamente siempre existe puesto
que la ciencia no puede nunca aportar una certidumbre absoluta
de que una determinada sustancia no tenga en algún caso efectos
perjudiciales para la salud”. [Informe del Órgano de Apelación,
párrafo 186] Entendemos que la prudencia científica de que los
expertos dieron muestra en el presente caso guardaba relación con los
riesgos que pudieran derivar de la introducción de cambios radicales en
el actual sistema de controles fitosanitarios del Japón, habida cuenta
del clima y el carácter insular del Japón. La prudencia científica de
que dieron muestra los expertos no guarda relación con la “incertidumbre teórica” inherente al método científico y
que deriva de los límites intrínsecos de los experimentos,
metodologías o instrumentos aplicados por los científicos para
explicar un fenómeno dado. En consecuencia, convenimos con el Grupo
Especial en que la prudencia científica de que dieron muestra los
expertos no se debe “asimilar completamente” a la “incertidumbre teórica” analizada por el Órgano de
Apelación en CE — Hormonas en cuanto que va más allá del
ámbito de los riesgos a los que han de hacer frente las medidas sujetas
al Acuerdo MSF. …
S.6.11 Párrafo 1 del artículo 5 — Tipos de
evaluación del riesgo volver al principio
S.6.11.1 Australia
— Salmón, párrafo 121
(WT/DS18/AB/R)
… en este caso, una evaluación del riesgo a
tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 debe:
1) identificar las enfermedades cuya
entrada, radicación o propagación un Miembro desea evitar en su
territorio, así como las posibles consecuencias biológicas y
económicas conexas a la entrada, radicación o propagación de esas
enfermedades;
2) evaluar la probabilidad de entrada,
radicación o propagación de esas enfermeda des, así como las posibles
consecuencias biológicas y económicas conexas; y
3) evaluar la probabilidad de entrada,
radicación o propagación de esas enfermedades según las medidas
sanitarias o fitosanitarias que pudieran aplicarse.
S.6.12 Párrafo 1 del artículo 5 — Nivel del
riesgo volver al principio
S.6.12.1 Australia
— Salmón, nota 69 al
párrafo 123
(WT/DS18/AB/R)
Tomamos nota de que el primer tipo de
evaluación del riesgo indicada en el párrafo 4 del Anexo A es
sustancialmente diferente del segundo tipo de evaluación del riesgo que
contiene el mismo párrafo. Mientras el segundo tipo requiere solamente
la evaluación de los posibles efectos perjudiciales para la
salud de las personas y de los animales, el primer tipo de evaluación
del riesgo exige una evaluación de la probabilidad de entrada,
radicación o propagación de una enfermedad, así como de las posibles
consecuencias biológicas y económicas conexas. En vista del texto tan
distinto utilizado en el párrafo 4 del Anexo A para los dos tipos de
evaluación del riesgo, no creemos correcto disminuir las diferencias de
fondo entre esos dos tipos de evaluaciones del riesgo …
S.6.12.2 Australia
— Salmón, párrafo 123
(WT/DS18/AB/R)
… una evaluación del riesgo quede
comprendida en los términos del párrafo 1 del artículo 5 y de la
primera definición del párrafo 4 del Anexo A, no es suficiente que una
evaluación del riesgo llegue a la conclusión de que existe una “possibility”
[posibilidad] de entrada, radicación o propagación de enfermedades y
las consecuencias biológicas y económicas conexas. Una adecuada
evaluación del riesgo de este tipo debe evaluar la “likelihood”,
es decir, la “probability” [probabilidad] de entrada,
radicación o propagación de enfermedades y las consecuencias
biológicas y económicas conexas, así como la “likelihood”,
es decir “probability” [probabilidad], de entrada,
radicación o propagación de enfermedades, según las medidas
sanitarias o fitosanitarias que pudieran aplicarse.
S.6.12.3 Australia
— Salmón, párrafo 124
(WT/DS18/AB/R)
… No coincidimos con el Grupo Especial en
que una evaluación del riesgo de este tipo necesite solamente alguna
evaluación de la probabilidad. La definición de este tipo de
evaluación del riesgo contenida en el párrafo 4 del Anexo A se refiere
a “la evaluación de la probabilidad” y no a alguna
evaluación de la probabilidad. Sin embargo, estamos de acuerdo … que
el Acuerdo MSF no requiere que la evaluación de la probabilidad
se haga cuantitativamente. La probabilidad puede expresarse en términos
cuantitativos o cualitativos. … no hay ninguna prescripción en el
sentido de que la evaluación del riesgo deba establecer determinada
magnitud o nivel límite del grado de riesgo
S.6.12.4 Japón — Manzanas, párrafo 208
(WT/DS245/AB/R)
La definición de “evaluación del
riesgo” en el Acuerdo MSF requiere que la evaluación de la
probabilidad de entrada, radicación o propagación de una enfermedad se
realice “según las medidas sanitarias o fitosanitarias que
pudieran aplicarse”. Convenimos con el Grupo Especial en que esta
frase “alude a las medidas que pudieran aplicarse, no
simplemente a las medidas que se están aplicando”. Las
palabras “que pudieran aplicarse” (“which might be
applied”) se utilizan en condicional. En ese sentido, “might”
(“pudieran”) significa: “were or would be or have been
able to, were or would be or have been allowed to, were or would perhaps”
(“pudieron, podrían o han podido, se les permitió, se les
permitiría o se les ha permitido, … tal vez”). Entendemos que
esa frase entraña que una evaluación del riesgo no debe estar limitada
a un examen de la medida ya aplicada o favorecida por el Miembro
importador. En otras palabras, la evaluación que contempla el párrafo
4 del Anexo A del Acuerdo MSF no debe verse distorsionada por
opiniones preconcebidas sobre la naturaleza y el contenido de la medida
que ha de adoptarse; y tampoco debe convertirse en una actividad
específicamente diseñada y desarrollada con la finalidad de justificar
decisiones ex post facto.
S.6.13 Párrafos 1 y 2 del artículo 5 — Evaluación del riesgo
— relativa específicamente al riesgo
identificado volver al principio
S.6.13.1 CE — Hormonas, párrafo 199
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Las Comunidades Europeas insisten en
particular en las Monograf ías de 1987 del CIIC y los artículos y
opiniones de varios científicos a que se ha hecho referencia más
arriba. El Grupo Especial observa, sin embargo, que los testimonios
científicos que figuran en esas monografías y en esos artículos y
opiniones se refieren al potencial carcinogénico de todas las
categorías de hormonas, o de las hormonas en cuestión en general. Las
monografías y los artículos y opiniones tienen, en otras palabras,
carácter de estudios generales o de declaraciones sobre el potencial
carcinogénico de las hormonas designadas. Las monografías y los
artículos y opiniones de los científicos no han evaluado el potencial
carcinogénico de esas hormonas cuando se utilizan específicamente con
el fin de estimular el crecimiento. Además, no evalúan la posibilidad
concreta de que se produzcan efectos carcinogénicos como consecuencia
de la presencia en “los alimentos”, más específicamente, en “la carne o los productos cárnicos” de residuos de las
hormonas en cuestión. El Grupo Especial observa también que, según
los expertos científicos que le asesoraron, los datos y los estudios
que figuran en esas Monografías de 1987 se tuvieron en cuenta en los
informes de 1988 y 1989 del JECFA y que las conclusiones a que se llegó
en las monografías del CIIC son complementarias de las conclusiones de
los informes del JECFA, y no están en contradicción con ellas. El
Grupo Especial llega a la conclusión de que esas monografías y esos
artículos y opiniones no bastan para apoyar las medidas de las CE en
cuestión en la presente diferencia.
S.6.13.2 CE — Hormonas, párrafo 206
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… El Acuerdo MSF exige que se evalúe la
posibilidad de que se produzcan efectos adversos sobre la salud humana
de resultas de la presencia de contaminantes y toxinas en los alimentos.
Consideramos que el objeto y la finalidad del Acuerdo MSF justifican el
examen y la evaluación de todos esos riesgos para la salud humana sea
cual sea su origen preciso e inmediato. Con ello no sugerimos que los
riesgos derivados del eventual abuso en la administración de sustancias
controladas y de los problemas de control tienen que ser, o deben ser,
evaluados por evaluadores del riesgo en todos y cada uno de los casos.
Si surgen riesgos de esos tipos de hecho, los evaluadores de los riesgos
pueden examinarlos y evaluarlos. Obviamente la necesidad o idoneidad del
examen y la evaluación de esos riesgos tendría que considerarse caso
por caso. Lo que, a nuestro juicio, es un error jurídico fundamental es
excluir, a priori, cualquiera de esos riesgos del ámbito de aplicación
de los párrafos 1 y 2 del artículo 5. …
S.6.13.3 Japón — Manzanas, párrafo 202 y
nota 372
(WT/DS245/AB/R)
Con arreglo al Acuerdo MSF, la
obligación de realizar una evaluación del “riesgo” no se
satisface simplemente con un examen general de la enfermedad que se
trata de evitar mediante la imposición de una medida fitosanitaria.372
El Órgano de Apelación constató que la evaluación del riesgo
examinada en CE — Hormonas no era “lo bastante
específica”, aunque los artículos científicos citados por el
Miembro importador habían evaluado el “potencial carcinogénico de
todas las categorías de hormonas, o de las hormonas en cuestión
en general”. El Órgano de Apelación concluyó que la
evaluación del riesgo, para constituir una “evaluación del
riesgo” tal como se define en el Acuerdo MSF, debería haber
examinado el potencial carcinogénico no de las hormonas pertinentes en
general, sino de “los residuos de las hormonas encontradas en la
carne de ganado al que se habían administrado las hormonas con el fin
de estimular el crecimiento”. En consecuencia, al examinar el
riesgo que debía especificarse en la evaluación del riesgo en el
asunto CE — Hormonas, el Órgano de Apelación se remitió en
general al daño de que se trataba (cáncer o daños genéticos) así
como al agente exacto que podría causar el daño (es decir, las
hormonas específicas cuando se utilizaban en forma específica y con
fines específicos).
S.6.13.4 Japón — Manzanas, párrafo 203 y
nota 379
(WT/DS245/AB/R)
En el presente caso, el Grupo Especial
constató que la conclusión del ARP de 1999 sobre la niebla del peral y
del manzano se basaba “en una evaluación global de posibles modos
de contaminación, entre los que las manzanas [eran] sólo uno de los
posibles huéspedes/vectores considerados”. El Grupo Especial
constató asimismo, basándose en los testimonios científicos, que el
riesgo de entrada, radicación o propagación de la enfermedad varía de
manera significativa en función del vector, o planta huésped
específica, que se esté evaluando. Dado que la medida en litigio
guarda relación con el riesgo de transmisión de la niebla del peral y
del manzano por medio de las manzanas, para determinar si la evaluación
del riesgo es “suficientemente específica con respecto al asunto
de que se trata”, la naturaleza del riesgo al que pretende hacer
frente la medida en litigio es un factor que debe tenerse en cuenta. A
la luz de estas consideraciones, opinamos que el Grupo Especial
determinó adecuadamente que la evaluación en el ARP de 1999 de “los riesgos asociados a todos los posibles huéspedes considerados
en su conjunto” no era suficientemente específica para poderse
considerar como una “evaluación del riesgo” con arreglo al Acuerdo
MSF por lo que respecta a la evaluación de la probabilidad de
entrada, radicación o propagación de la niebla del peral y del manzano
en el Japón por medio de las manzanas.379
S.6.14 Párrafo 1 del artículo 5 — Obligación de basar las medidas en una evaluación del riesgo
volver al principio
S.6.14.1 CE — Hormonas, párrafo 186
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… En la medida en que el Grupo Especial
pretendía que se exigiera una evaluación del riesgo para establecer
una magnitud mínima de riesgo, debemos señalar que la imposición de
ese requisito cuantitativo no tiene base alguna en el Acuerdo MSF. Un
grupo especial sólo está autorizado a determinar si una medida
sanitaria o fitosanitaria dada se “basa en” una evaluación
del riesgo. …
S.6.14.2 CE — Hormonas, párrafo 193
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Creemos que el párrafo 1 del artículo 5,
cuando se lee dentro del contexto como debe ser, conjuntamente con el
párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF e inspirado por él, exige
que los resultados de la evaluación del riesgo justifiquen
suficientemente —es decir, apoyen razonablemente— la medida sanitaria o
fitosanitaria que está en juego. El requisito de que una medida
sanitaria o fitosanitaria “se base en” una evaluación del
riesgo es un requisito sustantivo de que exista una relación racional
entre la medida y la evaluación del riesgo.
S.6.14.3 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 84
(WT/DS76/AB/R)
… estamos de acuerdo con el Grupo Especial
en que la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 de que no
se mantenga una MSF sin testimonios científicos suficientes exige que
exista una relación racional u objetiva entre la MSF y los testimonios
científicos. La determinación de la existencia de una relación
racional entre una MSF y los testimonios científicos se efectuará caso
por caso y dependerá de las circunstancias específicas del caso,
especialmente de las características de la medida objeto de litigio y
de la calidad y cantidad de los testimonios científicos.
S.6.14.4 CE — Hormonas, párrafo 194
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
No creemos que una evaluación del riesgo
tenga que llegar a una conclusión monolítica que coincida con la
conclusión o la opinión científica implícita en la MSF. La
evaluación del riesgo podría establecer la opinión imperante que
representa la “tendencia principal” de la opinión
científica, así como las opiniones de los científicos que sostienen
una opinión discrepante. El párrafo 1 del artículo 5 no exige que la
evaluación del riesgo tenga que plasmar necesariamente sólo la
opinión de una mayoría de la comunidad científica competente. … En
la mayoría de los casos, los gobiernos responsables y representativos
suelen basar sus medidas legislativas y administrativas en la opinión
científica “principal”. En otros casos, gobiernos igualmente
responsables y representativos pueden actuar de buena fe sobre la base
de lo que puede ser, en un momento dado, una opinión discrepante
procedente de fuentes competentes y respetadas. En sí, esto no es
forzosamente un indicio de la falta de una relación razonable entre la
MSF y la evaluación del riesgo, especialmente cuando el riesgo de que
se trata tiene un carácter de amenaza contra la vida y se percibe como
una amenaza clara e inminente contra la salud y la seguridad públicas.
La determinación de la presencia o ausencia de esa relación sólo se
puede efectuar caso por caso, después de tener en cuenta todas las
consideraciones que racionalmente guardan relación con la cuestión de
los posibles efectos adversos sobre la salud.
S.6.14.5 Japón — Manzanas, párrafo 215
(WT/DS245/AB/R)
Como el Japón no ha logrado establecer que el
Grupo Especial utilizó testimonios científicos posteriores para
evaluar la evaluación del riesgo en cuestión, no es preciso que
expresemos opiniones sobre si la conformidad de una evaluación del
riesgo con el párrafo 1 del artículo 5 debe determinarse
exclusivamente sobre la base de los testimonios científicos disponibles
en el momento en que se realizó dicha evaluación, con exclusión de
toda información posterior. La resolución de esas alegaciones
hipotéticas no serviría para “hallar una solución positiva”
a esta diferencia.
S.6.15 Párrafo 5 del artículo 5 — Coherencia
en la aplicación del nivel adecuado de protección
volver al principio
S.6.15.1 CE — Hormonas, párrafo 213
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
El objeto del párrafo 5 del artículo 5 es
“lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado
de protección sanitaria o fitosanitaria”. Obviamente, la
coherencia buscada se define como una meta que se ha de alcanzar en el
futuro. … Por consiguiente, estamos de acuerdo con la opini ón del
Grupo Especial de que la declaración de esa meta no establece una
obligación jurídica de coherencia de los niveles adecuados de
protección. Creemos también que la meta establecida no es la
coherencia absoluta o perfecta, puesto que los gobiernos establecen sus
niveles adecuados de protección frecuentemente sobre una base ad hoc y
a lo largo del tiempo, ya que en épocas distintas se presentan riesgos
diferentes. Lo que se ha de evitar es únicamente las incoherencias
arbitrarias o injustificables.
S.6.15.2 CE — Hormonas, párrafos 214-215
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Un detenido examen del párrafo 5 del
artículo 5 indica que una denuncia de violación de este artículo debe
demostrar que existen tres elementos distintos. El primer elemento es
que el Miembro que impone la medida objeto de la queja haya adoptado sus
propios niveles de protección sanitaria contra los riesgos para la vida
o la salud humanas en varias situaciones diferentes. El segundo elemento
que se ha de mostrar es que esos niveles de protección presentan
diferencias arbitrarias o injustificables (“distinciones” en
la redacción del párrafo 5 del artículo 5) en su tratamiento de
situaciones diferentes. El último elemento exige que las diferencias
arbitrarias o injustificables produzcan discriminación o una
restricción encubierta del comercio internacional. Entendemos que este
último elemento se refiere a la medida que refleja o aplica un nivel
particular de protección que tiene por resultado, en su aplicación,
una discriminación o una restricción encubierta del comercio
internacional.
Estimamos que los tres elementos del párrafo
5 del artículo 5 son de carácter acumulativo; se ha de demostrar que
todos ellos existen para que haya violación del párrafo 5 del
artículo 5. En particular, deben estar presentes los elementos segundo
y tercero. El segundo elemento por sí solo no basta. Es preciso
demostrar la existencia del tercer elemento: se debe demostrar que la
medida se aplica de una manera que produce discriminación o una
restricción encubierta del comercio internacional. La presencia del
segundo elemento —el carácter arbitrario o injustificable de las
diferencias en los niveles de protección considerados por un Miembro
como adecuados en situaciones distintas— puede a efectos prácticos
funcionar como una señal de “aviso” de que la medida podría
en su aplicación ser discriminatoria o podría constituir una
restricción del comercio internacional encubierta como una medida
sanitaria o fitosanitaria para la protección de la vida o la salud
humanas. No obstante, es necesario examinar la medida en sí y evaluarla
y, en el contexto de los diferentes niveles de protección, mostrar que
tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta
del comercio internacional.
S.6.16 Párrafo 5 del artículo 5 — “distinciones en los niveles [de protección]
… en diferentes
situaciones” volver al principio
S.6.16.1 CE — Hormonas, párrafo 217
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Las situaciones que presentan niveles
diferentes de protección no pueden, por supuesto, compararse a menos
que sean comparables, es decir, a menos que presenten algún elemento o
algunos elementos comunes que sean suficientes para que resulten
comparables. Si las situaciones que se propone que se examinen son
totalmente diferentes entre sí, no serían racionalmente comparables y
las diferencias de los niveles de protección no se pueden examinar
debido a la arbitrariedad.
S.6.16.2 Australia
— Salmón, párrafo 146
(WT/DS18/AB/R)
… concluimos que el Grupo Especial
estableció correctamente que las situaciones pueden ser comparadas al
amparo del párrafo 5 del artículo 5 si entrañan bien un riesgo
de entrada, radicación o propagación de la misma enfermedad o de una
enfermedad similar, bien un riesgo de “posibles
consecuencias biológicas y económicas conexas” que son las mismas
o similares.
S.6.16.3 Australia
— Salmón, párrafo 152
(WT/DS18/AB/R)
… estimamos que para que las situaciones
sean comparables con arreglo al párrafo 5 del artículo 5, es
suficiente que tengan en común el riesgo de entrada, radicación o
propagación de una enfermedad motivo de preocupación. No es
necesario que dichas situaciones tengan en común un riesgo de entrada,
radicación o propagación de todas las enfermedades motivo de
preocupación. …
S.6.17 Párrafo 5 del artículo 5 — “tienen por resultado una discriminación o una restricción
encubierta” volver al principio
S.6.17.1 CE — Hormonas, párrafo 212
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
El párrafo 5 del artículo 5 debe leerse en
el contexto. Una parte importante de ese contexto es el párrafo 3 del
artículo 2 del Acuerdo MSF que prescribe lo siguiente:
Los Miembros se asegurarán de que sus medidas
sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o
injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas
o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las
medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que
constituyan una restricción encubierta del comercio internacional.
Al leerse conjuntamente con el párrafo 3 del
artículo 2, cabe observar que el párrafo 5 del artículo 5 traza y
detalla una vía particular que conduce al mismo destino establecido en
el párrafo 3 del artículo 2.
S.6.17.2 CE — Hormonas, párrafo 238
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Estamos de acuerdo con la opinión del Grupo
Especial en el sentido de que “es necesario distinguir esos tres
elementos [del párrafo 5 del artículo 5] y analizarlos
separadamente”. También recordamos la interpretación que hemos
dado en el sentido de que el párrafo 5 del artículo 5 y, en particular
la expresión “una discriminación o una restricción encubierta
del comercio internacional”, deben leerse en el contexto de las
obligaciones básicas contenidas en el párrafo 3 del artículo 2, que
dispone: “Las medidas sanitarias … no se aplicarán de manera que
constituyan una restricción encubierta del comercio internacional”
. (sin itálicas en el original)
S.6.17.3 CE — Hormonas, párrafo 240
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
A nuestro juicio, el grado de la diferencia, o
la extensión de la discrepancia, entre los niveles de protección,
constituye solamente un tipo de factor que, junto a otros, puede llevar,
acumulativamente, a la conclusión de que una discriminación o una
restricción encubierta del comercio internacional resulta efectivamente
de la aplicación de una medida o de medidas que comprenden uno o varios
de esos distintos niveles de protección. … Vale la pena tener
presente que, después de todo, la diferencia entre los niveles de
protección que puede describirse como arbitraria o injustificable es
solamente un elemento de prueba (indirecta) de que un Miembro pueda
estar aplicando efectivamente una medida sanitaria o fitosanitaria de
una manera que constituya una discriminación entre Miembros o una
restricción encubierta del comercio internacional, prohibida habida
cuenta de las obligaciones básicas establecidas en el párrafo 3 del
artículo 2 del Acuerdo MSF. …
S.6.17.4 CE — Hormonas, párrafo 246
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
En consecuencia, llegamos a la conclusión de
que la constatación del Grupo Especial en el sentido de que la
diferencia “arbitraria o injustificable” en los niveles de
protección establecidos por las CE con respecto a las hormonas en
cuestión, por una parte, y con respecto al carbadox y al olaquindox,
por otra, “tiene por resultado una discriminación o una
restricción encubierta del comercio internacional”, no está
apoyada ni por la arquitectura y estructura de las Directivas de las CE
aquí objetadas ni por la siguiente Directiva sobre el carbadox y el
olaquindox, así como tampoco por las pruebas presentadas por los
Estados Unidos y el Canadá. …
S.6.17.5 Australia
— Salmón, párrafo 164
(WT/DS18/AB/R)
… en este caso, el grado de diferencia en
los niveles de protección (prohibición frente a tolerancia) es en
realidad, como señala el Grupo Especial, “bastante
sustancial”. Por consiguiente, estimamos que es legítimo
considerar esta diferencia como una señal de aviso independiente.
S.6.17.6 Australia
— Salmón, párrafo 166
(WT/DS18/AB/R)
… Observamos que la constatación de que una
MSF no se basa en una evaluación de los riesgos existentes para la vida
y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de
los vegetales —bien porque no ha habido ninguna evaluación del riesgo o
bien porque la evaluación del riesgo ha sido insuficiente— constituye
un firme indicio de que esta medida no tiene en realidad por objeto la
protección de la vida y la salud de las personas y los animales o a la
preservación de los vegetales, sino que es una medida de restricción
del comercio adoptada en forma de MSF, es decir, una “restricción
encubierta del comercio internacional”. En consecuencia,
consideramos que la constatación de incompatibilidad con el párrafo 1
del artículo 5 constituye una señal de aviso apropiada de la
existencia de una “restricción encubierta del comercio
internacional”.
S.6.18 Párrafo 6 del artículo 5 — Medidas
que no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del
requerido para lograr el nivel adecuado de protección
volver al principio
S.6.18.1 Australia
— Salmón, párrafo 194
(WT/DS18/AB/R)
Coincidimos con el Grupo Especial en que el
párrafo 6 del artículo 5 y, en particular, la nota a pie de página a
esa disposición, establece claramente un triple criterio para
establecer la existencia de una violación del párrafo 6 del artículo
5. Como se ha observado ya, los tres elementos requeridos por el
párrafo 6 del artículo 5 son que haya una MSF:
1) razonablemente disponible teniendo en
cuenta su viabilidad técnica económica;
2) con las que se consiga el nivel adecuado de
protección sanitaria o fitosanitaria del Miembro; y
3) que sea significativamente menos
restrictiva del comercio que la MSF impugnada.
Estos tres elementos son acumulativos, en el
sentido de que para establecer la existencia de una incompatibilidad con
el párrafo 6 del artículo 5, es necesario que concurran todos ellos.
En caso de que no concurriera alguno de esos elementos, la medida en
litigio sería compatible con el párrafo 6 del artículo 5. …
S.6.18.2 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 95
(WT/DS76/AB/R)
El párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo
MSF prohíbe la adopción de medidas sanitarias o fitosanitarias que
entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para
lograr el nivel adecuado de protección de los Miembros. De conformidad
con la nota al párrafo 6 del artículo 5, se considera que una medida
entraña un grado de restricción del comercio mayor del requerido
cuando existe otra medida sanitaria o fitosanitaria que:
1) sea razonablemente disponible teniendo en
cuenta su viabilidad técnica y económica;
2) se consiga el nivel adecuado de protección
de los Miembros; y
3) sea significativamente menos restrictiva
del comercio que la MSF impugnada.
Como afirmamos en nuestro informe en el asunto
Australia — Salmón, esos tres elementos son acumulativos.
S.6.19 Párrafo 7 del artículo 5 — Adopción
provisional de medidas sanitarias y fitosanitarias
volver al principio
S.6.19.1 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 80
(WT/DS76/AB/R)
… El párrafo 7 del artículo 5 permite a
los Miembros adoptar medidas sanitarias o fitosanitarias provisionales
“cuando los testimonios científicos
pertinentes sean insuficientes” y se cumplan ciertos otros
requisitos. El párrafo 7 del artículo 5 constituye una exención cualificada
de la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 de no mantener
medidas sanitarias o fitosanitarias sin testimonios científicos
suficientes. Una interpretación excesivamente amplia y flexible de esa
obligación privaría de su sentido al párrafo 7 del artículo 5.
S.6.19.2 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 89
(WT/DS76/AB/R)
El párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo
MSF establece cuatro requisitos que deben cumplirse para poder
adoptar y mantener una MSF provisional. A tenor de la primera frase del
párrafo 7 del artículo 5, un Miembro puede adoptar provisionalmente
una MSF si esta medida:
1) se impone con respecto a una situación “cuando los testimonios científicos pertinentes sean
insuficientes”; y
2) es adoptada “sobre la base de la
información pertinente de que se disponga”.
De conformidad con la segunda frase del
párrafo 7 del artículo 5, una medida provisional de ese tipo no podrá
mantenerse a menos que el Miembro que adopte la medida:
1) “trat[e] de obtener la información
adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo”;
y
2) revis[e] en consecuencia la medida … en
un plazo razonable”.
Esos cuatro requisitos son claramente
acumulativos por naturaleza y son igualmente importantes a efectos de
determinar la conformidad con esta disposición. Cuando uno de
esos cuatro requisitos no se cumpla, la medida objeto de litigio será
incompatible con el párrafo 7 del artículo 5.
S.6.19.3 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 91
(WT/DS76/AB/R)
Nuestra conclusión es pues que el Grupo
Especial no incurrió en error en su aplicación del párrafo 7 del
artículo 5 al examinar en primer lugar si la prescripción de pruebas
por variedad cumplía los requisitos de la segunda frase del párrafo 7
del artículo 5. Una vez probado que los requisitos de la segunda frase
del párrafo 7 del artículo 5 no se cumplían, no era necesario que el
Grupo Especial examinase los requisitos de la primera frase.
S.6.20 Párrafo 7 del artículo 5 — “Cuando los testimonios científicos pertinentes sean
insuficientes” volver al principio
S.6.20.1 Japón — Manzanas, párrafo 179
(WT/DS245/AB/R)
… El primer requisito establecido por el
párrafo 7 del artículo 5 es que los testimonios científicos han de
ser insuficientes. Cuando un grupo especial examina una medida que un
Miembro considera provisional, ese grupo especial tiene que evaluar si
“los testimonios científicos pertinentes son insuficientes”.
Esa evaluación no debe realizarse en abstracto, sino a la luz de una
investigación específica. Las nociones de “pertinencia” e “insuficiencia” en la frase introductoria del párrafo 7 del
artículo 5 implican una relación entre los testimonios científicos y
alguna otra cosa. Para determinar la naturaleza de la relación que ha
de establecerse es instructivo leer esa frase introductoria en el
contexto más amplio del artículo 5 del Acuerdo MSF, que se
titula “Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado
de protección sanitaria o fitosanitaria”. El párrafo 1 del
artículo 5 establece una disciplina crucial en el marco de dicho
artículo, a saber, que “los Miembros se asegurarán de que sus
medidas sanitarias o fitosanitarias se basen en una evaluación … de
los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los
animales o para la preservación de los vegetales”. Esta disciplina
informa las demás disposiciones del artículo 5, incluido el párrafo 7
de dicho artículo. Observamos asimismo que en la segunda frase del
párrafo 7 del artículo 5 se hace referencia a “una evaluación
más objetiva del riesgo”. Esos elementos contextuales sugieren la
existencia de un vínculo o relación entre el primer requisito
establecido en el párrafo 7 del artículo 5 y la obligación de
realizar una evaluación de los riesgos establecida en el párrafo 1 del
mismo artículo: los “testimonios científicos pertinentes”
serán “insuficientes” en el sentido del párrafo 7 del
artículo 5 si el conjunto de testimonios científicos disponibles no
permite, en términos cuantitativos o cualitativos, realizar una
evaluación adecuada de los riesgos, como requiere el párrafo 1 del
artículo 5 y como se define en el Anexo A del Acuerdo MSF. Por
tanto, la cuestión no es si hay suficientes testimonios de carácter
general o si hay suficientes testimonios relacionados con un aspecto
específico de un problema fitosanitario, o un riesgo específico. La
cuestión es si los testimonios pertinentes, ya sean “generales” o
“específicos”, por utilizar los
términos empleados por el Grupo Especial, son suficientes para que
pueda evaluarse la probabilidad de entrada, radicación o propagación
de, en el presente caso, la niebla del peral y del manzano en el Japón.
S.6.20.2 Japón — Manzanas, párrafo 184
(WT/DS245/AB/R)
… La aplicación del párrafo 7 del
artículo 5 no se activa por la existencia de incertidumbre científica,
sino más bien por la insuficiencia de testimonios científicos. El
texto del párrafo 7 del artículo 5 es claro: hace referencia a casos
en los que “los testimonios científicos pertinentes sean
insuficientes”, no a la “incertidumbre científica”.
Estos dos conceptos no son intercambiables. En consecuencia, no podemos
aceptar la opinión del Japón de que el párrafo 7 del artículo 5 debe
interpretarse a través del prisma de la “incertidumbre
científica”.
S.6.21 Párrafo 7 del artículo 5 — “tratarán de obtener la información adicional necesaria”
volver al principio
S.6.21.1 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 92
(WT/DS76/AB/R)
… observamos que la primera parte de la
segunda frase estipula que el Miembro que adopte una MSF provisional “tratará de obtener la información adicional necesaria para una
evaluación más objetiva del riesgo”. Ni el párrafo 7 del
artículo 5 ni ninguna otra disposición del Acuerdo MSF
estipulan requisitos previos explícitos en relación con la
información adicional que debe obtenerse o acerca de un procedimiento
específico de obtención de la misma. Además, el párrafo 7 del
artículo 5 no especifica qué resultados en cuanto a los hechos deben
alcanzarse; la obligación es “tratar de obtener” información
adicional. No obstante, la mencionada disposición dice que debe
tratarse de obtener información adicional a fin de permitir a los
Miembros realizar “una evaluación más objetiva del riesgo”.
Por consiguiente, la información buscada debe permitir efectuar esa
evaluación del riesgo, es decir, la evaluación de la probabilidad de
entrada, radicación o propagación de, in casu, una plaga, en
función de las medidas sanitarias o fitosanitarias que podrían
aplicarse. …
S.6.22 Párrafo 7 del artículo 5 — “revisarán … en un plazo razonable”
volver al principio
S.6.22.1 Japón — Productos agrícolas II,
párrafo 93
(WT/DS76/AB/R)
… En nuestra opinión, lo que se entiende
por “plazo razonable” es preciso determinarlo caso por caso y
está en función de las circunstancias específicas de cada caso,
especialmente de la dificultad de obtener la información adicional
necesaria para el examen y las características de las MSF
provisional. …
S.6.23 Párrafo 7 del artículo 5 — Principio
de cautela volver al principio
S.6.23.1 CE — Hormonas, párrafos 123-125
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
La condición jurídica del principio de
cautela en el derecho internacional sigue siendo objeto de debate entre
los académicos, los profesionales del derecho, los órganos normativos
y los jueces. Algunos consideran que el principio de cautela se ha
cristalizado en un principio general del derecho medioambiental
internacional consuetudinario. El hecho de que haya sido aceptado
ampliamente por los Miembros como un principio de derecho internacional
general o consuetudinario parece menos claro. No obstante, consideramos
que es innecesario, y probablemente imprudente, que en esta apelación
el Órgano de Apelación tome posición sobre esta importante pero
abstracta cuestión. Tomamos nota de que el propio Grupo Especial no
hizo ninguna constatación definitiva con respecto a la condición del
principio de cautela en el derecho internacional y que el principio de
cautela, por lo menos fuera del ámbito del derecho medioambiental
internacional, aún no tiene una formulación autorizada.
Nos parece importante señalar, sin embargo,
algunos aspectos de la relación del principio de cautela con el Acuerdo
MSF. En primer lugar, ese principio no ha sido incluido en el texto del
Acuerdo como un motivo que justifique las medidas sanitarias y
fitosanitarias que fuesen incompatibles con las obligaciones de los
Miembros establecidas en determinadas disposiciones de dicho Acuerdo. En
segundo lugar, el principio de cautela se encuentra efectivamente
reflejado en el párrafo 7 del artículo 5 de dicho Acuerdo.
Coincidimos, al mismo tiempo, con las Comunidades Europeas, en que no es
necesario suponer que la pertinencia del párrafo 7 del artículo 5 se
agota en el principio de cautela. Éste también se refleja en el sexto
párrafo del preámbulo y en el párrafo 3 del artículo 3. Estos textos
reconocen expresamente el derecho de los Miembros a establecer su propio
nivel adecuado de protección sanitaria, que puede ser más elevado (es
decir, más cauto) que el implícito en las normas, directrices y
recomendaciones internacionales vigentes. En tercer lugar, el Grupo
Especial que se ocupe de determinar, por ejemplo, si existen “testimonios científicos suficientes” para justificar que un
Miembro mantenga determinada medida sanitaria o fitosanitaria puede, por
supuesto, y debe tener presente que los gobiernos responsables y
representativos generalmente actúan desde una perspectiva de prudencia
y precaución cuando se trata de riesgos de daños irreversibles, por
ejemplo la terminación de la vida, para la salud de los seres humanos.
Por último, y a pesar de ello, el principio de cautela, por sí solo, y
sin una directiva textual inequívoca a ese efecto, no exime a un Grupo
Especial de la obligación de aplicar los principios (de derecho
internacional consuetudinario) normalmente aplicables a la
interpretación de los tratados en su lectura de las disposiciones del
Acuerdo MSF.
En consecuencia estamos de acuerdo con la
constatación del Grupo Especial en el sentido de que el principio de
cautela no prevalece sobre las disposiciones de los párrafos 1 y 2 del
artículo 5 del Acuerdo MSF.
S.6.24 Párrafo1 del Anexo B sobre “Transparencia de las reglamentaciones sanitarias y
fitosanitarias” — “publicación de leyes, decretos u
órdenes” volver al principio
S.6.24.1 Japón — Productos agrícolas II,
párrafos 105-106
(WT/DS76/AB/R)
Consideramos que la lista de instrumentos
contenidos en la nota al párrafo 1 del Anexo B es, como se desprende de
los términos “tales como”, no exhaustiva. El ámbito de
aplicación de la prescripción de publicación no se limita a “leyes, decretos u órdenes”, sino que incluye, en nuestra
opinión, otros instrumentos que son aplicables por lo general y que
tienen carácter similar a los instrumentos mencionados explícitamente
en la lista ilustrativa de la nota al párrafo 1 del Anexo B.
El objeto y la finalidad del párrafo 1 del
Anexo B es “que los Miembros interesados puedan conocer el
contenido” de las reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias
adoptadas o mantenidas por otros Miembros, y aumentar así la
transparencia en lo que respecta a esas medidas. En nuestra opinión, el
ámbito de aplicación de la exigencia de publicación del párrafo 1
del Anexo B debe interpretarse a la luz del objeto y finalidad de esta
disposición.
372. De hecho, opinamos que, con carácter
general, el “riesgo” no puede normalmente entenderse sólo en
términos de la enfermedad o de los efectos perjudiciales que puedan
resultar de ella. Antes bien, una evaluación del riesgo debe poner en
relación la posibilidad de que se produzcan efectos perjudiciales con
un antecedente o causa. Por ejemplo, la referencia en abstracto al “riesgo de cáncer” no es en y por sí misma significativa en
el marco del Acuerdo MSF; no obstante, cuando se hace referencia al “riesgo de cáncer por fumar cigarrillos”, se atribuye
contenido a ese riesgo específico. volver al texto
379. Destacamos que entendemos que el Grupo
Especial no basó su constatación en si el Acuerdo MSF requiere una
evaluación del riesgo para analizar la importación de productos a
países específicos, ni hizo referencia alguna a ello. Ninguno de los
participantes en esta apelación nos ha pedido que constatemos que la
definición de la “evaluación del riesgo” en el Acuerdo MSF
obliga a efectuar un análisis del riesgo específico para cada país de
exportación. En consecuencia, no formularemos constataciones sobre si
ese análisis centrado en países específicos es necesario para
satisfacer las obligaciones de un Miembro en virtud del párrafo 1 del
artículo 5 del Acuerdo MSF. volver al texto
|
