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S.6.1 Différence entre le niveau de protection approprié et la mesure SPS choisie.
Voir aussi Accord SPS, article 5
(S.6.9-23) haut de page
S.6.1.1 Australie
— Saumons, paragraphe 199
(WT/DS18/AB/R)
Nous ne pensons pas qu’en vertu de l’article 11 du Mémorandum
d’accord, ou de toute autre disposition du Mémorandum d’accord ou de
l’Accord SPS, le Groupe spécial ou l’Organe d’appel puisse,
aux fins de l’application de l’article 5:6 à la présente affaire,
substituer son propre raisonnement sur le niveau de protection que
suppose la mesure à celui qui a toujours été exposé par l’Australie. La détermination du niveau de protection approprié,
notion définie au paragraphe 5 de l’annexe A comme étant le “niveau de protection considéré approprié par le Membre
établissant une mesure sanitaire”, est une prérogative
revenant au Membre concerné et non à un groupe spécial ou à l’Organe
d’appel.
S.6.1.2 Australie
— Saumons, paragraphes 200-201
(WT/DS18/AB/R)
Il convient d’établir une distinction nette entre le
“niveau
de protection approprié” établi par un Membre et la ”mesure SPS”. Il ne
s’agit pas d’une seule et même chose.
Le premier est un objectif et le deuxième, un instrument
choisi pour atteindre ou réaliser cet objectif.
Il est possible de déduire des dispositions de
l’Accord SPS
que la détermination par un Membre du “niveau de protection
approprié” précède logiquement l’établissement d’une “mesure SPS” ou la décision aboutissant à son maintien.
Les dispositions de l’Accord SPS donnent également des
précisions sur la corrélation entre le “niveau de protection
approprié” et la “mesure SPS”.
S.6.1.3 Australie
— Saumons, paragraphe 203
(WT/DS18/AB/R)
… Le libellé de l’article 5:6, en particulier le membre de
phrase “lorsqu’ils établiront ou maintiendront des
mesures sanitaires … phytosanitaires”, montre que la
détermination du niveau de protection est un élément du processus
de prise de décisions qui, logiquement, précède
l’établissement ou du maintien d’une mesure SPS et en est distinct.
C’est le niveau de protection approprié qui détermine la mesure SPS
à établir ou à maintenir, et non la mesure SPS établie ou
maintenue qui détermine le niveau de protection approprié. Déduire
le niveau de protection approprié de la mesure SPS existante serait
admettre que la mesure permet toujours d’obtenir le niveau de
protection approprié qui a été déterminé par le Membre. Il ne
peut manifestement pas en être ainsi.
S.6.1.4 Australie
— Saumons, paragraphe 206
(WT/DS18/AB/R)
Nous estimons donc que l’Accord SPS contient une obligation
implicite de déterminer le niveau de protection approprié. Nous ne
pensons pas qu’il existe une obligation de déterminer le niveau de
protection approprié en termes quantitatifs. Cela ne veut toutefois
pas dire qu’un Membre importateur est libre de déterminer son niveau
de protection de manière si vague ou si ambiguë qu’appliquer les
dispositions pertinentes de l’Accord SPS, comme l’article 5:6,
deviendrait impossible. Il serait de toute évidence incorrect d’interpréter
l’Accord SPS d’une façon qui rende inopérants
des articles ou paragraphes entiers de cet accord et permette aux
Membres de se soustraire aux obligations qui leur incombent au titre
de cet accord.
S.6.1.5 Australie
— Saumons, paragraphe 207
(WT/DS18/AB/R)
… nous pensons que, dans les cas où un Membre ne détermine pas
le niveau de protection qu’il juge approprié ou ne le fait pas de
manière assez précise, le niveau de protection approprié pourrait
être établi par les groupes spéciaux à partir du niveau de
protection que reflète la mesure SPS en vigueur. S’il en était
autrement, le fait pour un Membre de ne pas satisfaire à l’obligation
implicite de déterminer son niveau de protection approprié — de
manière assez précise — lui permettrait de se soustraire aux
obligations lui incombant au titre de l’Accord et, en particulier, au
titre des paragraphes 5 et 6 de l’article 5.
S.6.2 Article 2 — droits et obligations fondamentaux. Voir
aussi Accord SPS, article 5:1 (S.6.9-14) haut de page
S.6.2.1 CE — Hormones, paragraphe 250
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Nous sommes bien entendu surpris que le Groupe spécial
n’ait
pas commencé par analyser toute cette affaire au regard de l’article
2, qui est intitulé “Droits et obligations fondamentaux”,
approche qui d’un point de vue logique paraît attrayante. Nous
rappelons l’interprétation que nous avons donnée ci-dessus des
articles 2 et 5 — à savoir que l’article 2:2 éclaire l’article 5:1
et que, de même, l’article 2:3 éclaire l’article 5:5 — mais nous
estimons qu’il faudrait attendre une autre occasion pour procéder à
une analyse plus poussée de leurs rapports.
S.6.3 Article 2:2 — “preuves scientifiques
suffisantes”. Voir aussi Charge de la preuve,
présomption — Éléments prima facie (B.3.2); Accord SPS, article 5:1
(S.6.9-14); Accord SPS, article 5:7 (S.6.19-23)
haut de page
S.6.3.1 CE — Hormones, paragraphe 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… L’obligation de procéder à une évaluation des risques, qui
est faite à l’article 5:1, et la prescription relative aux “preuves scientifiques suffisantes” énoncée à
l’article
2:2, sont essentielles pour maintenir l’équilibre fragile qui a été
soigneusement négocié dans l’Accord SPS entre les intérêts
partagés quoique parfois divergents qui consistent à promouvoir le
commerce international et à protéger la vie et la santé des êtres
humains. …
S.6.3.2 CE — Hormones, paragraphe 180
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… le Groupe spécial a estimé que l’article 5:1 pouvait être
considéré comme une application spécifique des obligations
fondamentales énoncées à l’article 2:2 de l’Accord SPS …
… Nous admettons cette considération d’ordre général et tenons
à souligner aussi que les articles 2:2 et 5:1 devraient toujours
être lus ensemble. L’article 2:2 éclaire l’article 5:1: les
éléments qui définissent l’obligation fondamentale énoncée à l’article 2:2 donnent un sens à
l’article 5:1.
S.6.3.3 Australie
— Saumons, paragraphe 138
(WT/DS18/AB/R)
… en maintenant une prohibition à l’importation
… contrairement à l’article 5:1, l’Australie a, par implication, agi
également de manière incompatible avec l’article 2:2 de l’Accord
SPS.
S.6.3.4 Japon — Produits agricoles II, paragraphes 73-74
(WT/DS76/AB/R)
… Nous pouvons en conclure que le “caractère
suffisant” est un concept relationnel. Le “caractère
suffisant” exige l’existence d’une relation suffisante ou
adéquate entre deux éléments, en l’espèce, entre la mesure SPS et
les preuves scientifiques.
Le contexte du mot “suffisantes” ou, de manière plus
générale, du membre de phrase “maintenue sans preuves
scientifiques suffisantes” figurant à l’article 2:2, comprend l’article 5:1 ainsi que les articles 3:3 et 5:7 de
l’Accord SPS.
S.6.3.5 Japon — Produits agricoles II, paragraphe 84
(WT/DS76/AB/R)
… nous pensons comme le Groupe spécial que
l’obligation
énoncée à l’article 2:2 selon laquelle une mesure SPS ne doit pas
être maintenue sans preuves scientifiques suffisantes exige qu’il y
ait un lien rationnel ou objectif entre la mesure SPS et les preuves
scientifiques. La question de savoir s’il y a un lien rationnel entre
une mesure SPS et les preuves scientifiques doit être tranchée au
cas par cas et dépendra des circonstances particulières de l’espèce, y compris les caractéristiques de la mesure en cause et la
qualité et la quantité des preuves scientifiques.
S.6.3.6 Japon — Produits agricoles II, paragraphe 80
(WT/DS76/AB/R)
… L’article 5:7 permet aux Membres d’adopter des mesures SPS
provisoires “[d]ans les cas où les preuves scientifiques
pertinentes [sont] insuffisantes” et où il est satisfait à
certaines autres prescriptions. L’article 5:7 fonctionne comme une
exemption assortie de réserves de l’obligation énoncée à
l’article 2:2 de ne pas maintenir de mesures SPS sans preuves
scientifiques suffisantes. Une interprétation trop large et trop
souple de cette obligation priverait de sens l’article 5:7.
S.6.3.7 Japon — Pommes, paragraphes 163-164
(WT/DS245/AB/R)
Selon nous, le Groupe spécial a examiné les preuves fournies par
les parties et examiné les opinions des experts. Il a conclu en fait
qu’il n’était pas probable que des pommes constituent une filière
permettant l’entrée, l’établissement et la dissémination du feu
bactérien au Japon. Il a ensuite confronté l’étendue du risque et
la nature des éléments composant la mesure, et a conclu que la
mesure était “manifestement disproportionnée au risque
identifié, compte tenu des preuves scientifiques disponibles”.
Pour le Groupe spécial, une telle “disproportion manifeste”
impliquait qu’il n’existait pas de “lien rationnel ou
objectif” entre la mesure et les preuves scientifiques
pertinentes, et le Groupe spécial a donc conclu que la mesure était
maintenue “sans preuves scientifiques suffisantes” au sens
de l’article 2:2 de l’Accord SPS. Nous relevons que la “disproportion manifeste” à laquelle le Groupe spécial
fait référence a trait à l’application en l’espèce de la
prescription imposant un “lien rationnel ou objectif entre une
mesure SPS et les preuves scientifiques”.
Nous soulignons, suivant ce qu’a dit l’Organe
d’appel dans l’affaire Japon — Produits agricoles II, que la question de
savoir si une approche ou une méthodologie donnée est appropriée
pour évaluer si une mesure est maintenue “sans preuves
scientifiques suffisantes”, au sens de l’article 2:2, dépend des
“circonstances particulières de l’espèce” et doit être “tranchée au cas par cas”. Ainsi,
l’approche suivie par le
Groupe spécial en l’espèce — décomposer la suite des événements
pour définir le risque et le comparer avec la mesure — n’épuise pas
l’ensemble des méthodologies disponibles pour déterminer si une
mesure est maintenue “sans preuves scientifiques
suffisantes” au sens de l’article 2:2. Des approches différentes
de celle qu’a suivie le Groupe spécial en l’espèce pourraient aussi
être appropriées pour évaluer si une mesure est maintenue sans
preuves scientifiques suffisantes au sens de l’article 2:2. La
question de savoir si une approche particulière est appropriée ou
non dépendra des “circonstances particulières de l’espèce”. La méthodologie adoptée par le Groupe spécial
était appropriée aux circonstances particulières de l’affaire dont
il était saisi et, par conséquent, nous ne voyons aucune erreur dans
le fait que le Groupe spécial s’est appuyé sur elle.
S.6.4 Article 2:3 — “n’établissent pas de discrimination
arbitraire ou injustifiable entre les Membres où existent des
conditions identiques ou similaires”. Voir aussi
Accord SPS, article 5:5 (S.6.15-17)
haut de page
S.6.4.1 Australie
— Saumons, paragraphe 252
(WT/DS18/AB/R)
… une constatation de violation de l’article 5:5 impliquera
nécessairement une violation de l’article 2:3, première phrase, ou
de l’article 2:3, deuxième phrase. Une discrimination “entre les
Membres [… ], y compris entre leur propre territoire et celui des
autres Membres”, au sens de la première phrase de l’article 2:3,
peut être constatée en suivant la voie complexe et indirecte tracée
et jalonnée par l’article 5:5. Cependant, il est évident que cette
voie n’est pas la seule qui mène à une constatation qu’une mesure
SPS constitue une discrimination arbitraire ou injustifiable au sens
de la première phrase de l’article 2:3. L’existence d’une
discrimination arbitraire ou injustifiable au sens de la première
phrase de l’article 2:3 peut être constatée sans qu’il soit
nécessaire de procéder à un examen au titre de l’article 5:5.
S.6.5 Article 3 — niveau de protection et harmonisation des
mesures SPS haut de page
S.6.5.1 CE — Hormones, paragraphe 104
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… A notre avis, le Groupe spécial a mal compris la relation
existant entre les paragraphes 1, 2 et 3 de l’article 3 — laquelle est
examinée plus loin , qui est qualitativement différente de la
relation existant entre, par exemple, les articles premier ou III et l’article XX du GATT de 1994.
L’article 3:1 de l’Accord SPS exclut
simplement de son champ d’application les situations visées par l’article 3:3 de cet accord,
c’est-à-dire celles où un Membre a
prévu de s’assurer un niveau de protection sanitaire plus élevé que
celui qui serait obtenu par une mesure fondée sur une norme
internationale. …
S.6.5.2 CE — Hormones, paragraphe 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… De manière générale, l’objet et le but de
l’article 3
consistent à favoriser l’harmonisation la plus large possible des
mesures SPS des Membres, tout en reconnaissant que les Membres ont le
droit et le devoir de protéger la vie et la santé de leur population
et en leur garantissant ce droit. L’harmonisation des mesures SPS a
pour ultime objectif d’empêcher que ces mesures exercent une
discrimination arbitraire ou injustifiable entre les Membres ou qu’elles constituent une restriction déguisée au commerce
international, sans pour autant empêcher les Membres d’adopter ou de
faire appliquer des mesures qui sont à la fois “nécessaires à
la protection” de la vie et de la santé des personnes et “fondées sur des principes scientifiques”, et cela sans les
obliger à modifier leur niveau de protection approprié. …
S.6.6 Article 3:1 — “établiront leurs mesures
… sur la
base de normes … internationales” haut de page
S.6.6.1 CE — Hormones, paragraphe 102
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… La présomption de compatibilité avec les dispositions
pertinentes de l’Accord SPS qui découle de l’article 3:2 pour les
mesures qui sont conformes aux normes internationales peut fort bien
être une incitation pour les Membres à rendre leurs mesures SPS
conformes à ces normes. Il est évident, toutefois, que la décision
d’un Membre de ne pas rendre une mesure particulière conforme à une
norme internationale n’autorise pas l’imposition à ce Membre de la
charge générale ou spéciale de la preuve, qui peut représenter le
plus souvent une pénalité.
S.6.6.2 CE — Hormones, paragraphes 165-166
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Nous ne pouvons pas supposer à la légère que des Etats
souverains ont eu l’intention de s’imposer à eux-mêmes une
obligation plus lourde les forçant à se conformer à ces normes,
directives et recommandations ou à les respecter, plutôt qu’une
obligation moins contraignante. Pour étayer une telle hypothèse et
justifier une interprétation aussi large, il faudrait que le libellé
du traité soit beaucoup plus précis et contraignant que celui que l’on trouve à
l’article 3 de l’Accord SPS.
… nous ne pouvons nous rallier à l’interprétation du Groupe
spécial selon laquelle l’expression “sur la base de”
signifie la même chose que “conforme à”.
S.6.6.3 CE — Hormones, paragraphe 171
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Aux termes du paragraphe 1 de l’article 3 de
l’Accord SPS, un
Membre peut choisir d’établir une mesure SPS sur la base d’une norme,
directive ou recommandation internationale pertinente qui existe
déjà. Cette mesure peut retenir quelques-uns des éléments de la
norme internationale, sans nécessairement les incorporer tous. Le
Membre imposant cette mesure ne bénéficie pas de la présomption de
compatibilité accordée au paragraphe 2 de l’article 3; mais, comme
nous l’avons fait remarquer plus haut, il n’est pas pénalisé parce
qu’un Membre plaignant n’est pas exempté de l’obligation normale de
présenter un commencement de preuve d’incompatibilité avec le
paragraphe 1 de l’article 3 ou avec n’importe quel autre article
pertinent de l’Accord SPS ou du GATT de 1994.
S.6.7 Article 3:2 — “mesures … qui sont conformes aux
normes … internationales” haut de page
S.6.7.1 CE — Hormones, paragraphe 102
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… La présomption de compatibilité avec les dispositions
pertinentes de l’Accord SPS qui découle de l’article 3:2 pour les
mesures qui sont conformes aux normes internationales peut fort bien
être une incitation pour les Membres à rendre leurs mesures SPS
conformes à ces normes. Il est évident, toutefois, que la décision
d’un Membre de ne pas rendre une mesure particulière conforme à une
norme internationale n’autorise pas l’imposition à ce Membre de la
charge générale ou spéciale de la preuve, qui peut représenter le
plus souvent une pénalité.
S.6.7.2 CE — Hormones, paragraphe 170
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Conformément au paragraphe 2 de l’article 3 de
l’Accord SPS, un
Membre peut décider de promulguer une mesure SPS qui est en
conformité avec une norme internationale. Cette mesure incorporerait
complètement la norme internationale et la transformerait en pratique
en une norme nationale. Pareille mesure bénéficie d’une présomption
(quoique réfragable) de compatibilité avec les dispositions
pertinentes de l’Accord SPS et du GATT de 1994.
S.6.8 Article 3:3 — “mesures … qui entraînent un niveau
de protection … plus élevé” haut de page
S.6.8.1 CE — Hormones, paragraphe 104
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… A notre avis, le Groupe spécial a mal compris la relation
existant entre les paragraphes 1, 2 et 3 de l’article 3 — laquelle est
examinée plus loin, qui est qualitativement différente de la
relation existant entre, par exemple, les articles premier ou II et l’article XX du GATT de 1994.
… L’article 3:3 reconnaît le droit
autonome de tout Membre d’établir pareil niveau plus élevé de
protection, à condition que ce Membre se conforme à certaines
prescriptions lorsqu’il promulgue des mesures SPS pour atteindre ce
niveau. …
S.6.8.2 CE — Hormones, paragraphe 172
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Conformément au paragraphe 3 de l’article 3 de
l’Accord SPS, un
Membre peut décider d’établir pour lui-même un niveau de protection
différent de celui auquel correspond implicitement la norme
internationale et de l’appliquer dans le cadre d’une mesure ou de
l’incorporer dans une mesure qui n’est pas établie “sur la base
de” la norme internationale. Le niveau de protection approprié
du Membre peut être plus élevé que celui prévu dans la norme
internationale. Le droit qu’a un Membre de déterminer le niveau de
protection sanitaire qui est approprié pour lui est un droit
important. Cela ressort clairement du sixième paragraphe du
préambule de l’Accord SPS: …
… [le] droit qu’a un Membre d’établir son propre niveau de
protection au titre de l’article 3:3 de l’Accord SPS est un droit
autonome et non une “exception” à une “obligation
générale” au titre de l’article 3:1.
S.6.8.3 CE — Hormones, paragraphe 173
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Néanmoins, le droit qu’a un Membre de définir son niveau de
protection approprié n’est pas un droit absolu qui ne comporterait
aucune réserve. …
S.6.8.4 CE — Hormones, paragraphe 175
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
L’article 3:3 n’est manifestement pas un modèle de précision en
matière de rédaction et de communication. L’emploi de la conjonction
“ou” indique qu’on voulait viser deux situations. Celles-ci
sont l’introduction ou le maintien de mesures SPS qui entraînent un
niveau de protection plus élevé:
a) “s’il y a une justification scientifique”; ou
b) “si cela est la conséquence du niveau de protection
… qu’un Membre juge approprié conformément aux dispositions
pertinentes des paragraphes 1 à 8 de l’article 5”.
Il est vrai qu’il n’est pas fait mention, en ce qui concerne le
point a), des paragraphes 1 à 8 de l’article 5. Néanmoins, il faut
relever deux points. Premièrement, la dernière phrase de l’article
3:3 dispose qu’“aucune mesure qui entraîne un niveau de
protection … [plus élevé]”, c’est-à-dire les mesures visées
au point a) ainsi que celles visées au point b) ci-dessus, “ne
sera incompatible avec une autre disposition de l’Accord [SPS]”.
Littéralement, l’article 5 est compris dans l’expression “une
autre disposition du présent accord”. Deuxièmement, même si le
renvoi à la note de bas de page figure à la fin de la première
phrase, l’expression “justification scientifique” est
définie dans la note de bas de page relative au paragraphe 3 de l’article 3 comme étant
“un examen et une évaluation des
renseignements scientifiques disponibles conformément aux
dispositions pertinentes du présent accord …”. Cet examen et
cette évaluation semblent de même nature que l’évaluation des
risques prescrite à l’article 5:1 et définie au paragraphe 4 de l’annexe A de
l’Accord SPS.
S.6.8.5 CE — Hormones, paragraphe 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… la constatation du Groupe spécial selon laquelle les
Communautés européennes sont tenues, aux termes de l’article 3:3, de
satisfaire aux exigences de l’article 5:1 est correcte …
S.6.9 Article 5:1 et Annexe A, paragraphe 4 — concept d’évaluation des risques haut de page
S.6.9.1 CE — Hormones, paragraphe 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… L’obligation de procéder à une évaluation des risques, qui
est faite à l’article 5:1, et la prescription relative aux “preuves scientifiques suffisantes” énoncée à
l’article
2:2, sont essentielles pour maintenir l’équilibre fragile qui a été
soigneusement négocié dans l’Accord SPS entre les intérêts
partagés quoique parfois divergents qui consistent à promouvoir le
commerce international et à protéger la vie et la santé des êtres
humains. …
S.6.9.2 CE — Hormones, paragraphe 180
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… le Groupe spécial a estimé que l’article 5:1 pouvait être
considéré comme une application spécifique des obligations
fondamentales énoncées à l’article 2:2 de l’Accord SPS …
… Nous admettons cette considération d’ordre général et tenons
à souligner aussi que les articles 2:2 et 5:1 devraient toujours
être lus ensemble. L’article 2:2 éclaire l’article 5:1: les
éléments qui définissent l’obligation fondamentale énoncée à l’article 2:2 donnent un sens à
l’article 5:1.
S.6.9.3 CE — Hormones, paragraphe 181
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Nous devons souligner … qu’il n’est fait mention que
d’“évaluation des risques” à l’article 5 et à l’annexe A
de l’Accord SPS et que l’expression “gestion des risques” ne
figure ni à l’article 5 ni dans aucune autre disposition de l’Accord
SPS. Par conséquent, la distinction que le Groupe spécial semble
avoir établie pour parvenir à sa notion restrictive d’évaluation
des risques ou pour étayer cette notion n’a aucun fondement dans le
texte de l’Accord. …
S.6.9.4 CE — Hormones, paragraphes 183-184
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Interprétant [le paragraphe 4 de l’annexe A de
l’Accord SPS], le
Groupe spécial conçoit l’évaluation des risques comme un processus
en deux étapes qui “devrait permettre i) d’identifier les effets
négatifs sur la santé des personnes (le cas échéant) résultant de
la présence des hormones en cause, lorsqu’elles sont utilisées comme
activateurs de croissance dans les viandes …, et ii) si de tels
effets négatifs existent, d’évaluer la possibilité ou probabilité
(evaluate the potential or probability) que ces effets se
produisent”.
… Bien que l’on puisse débattre de l’utilité
d’une analyse en
deux étapes, celle-ci ne nous semble pas contre-indiquée au fond. Ce
qu’il faut souligner à ce stade, c’est que l’emploi par le Groupe
spécial — dans la version anglaise de son rapport — du mot “probability” comme synonyme du terme
“potential”
pose une difficulté considérable. Le sens ordinaire de “potentiel”
s’apparente à celui de “possibilité”, mais il diffère du sens ordinaire de
“probabilité”. Le terme “probabilité” suppose
donc un degré plus élevé ou un seuil de potentialité ou de
possibilité. Il nous semble donc que le Groupe spécial veut ainsi
apporter une dimension quantitative à la notion de risque.
S.6.9.5 CE — Hormones, paragraphe 190
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
L’article 5:1 n’exige pas du Membre qui adopte une mesure sanitaire
qu’il procède à sa propre évaluation des risques. Il exige
uniquement que les mesures SPS “soient établies sur la base d’une évaluation, selon
qu’il sera approprié en fonction des
circonstances …”. La mesure SPS peut fort bien trouver une
justification objective dans une évaluation des risques qui a été
effectuée par un autre Membre ou par une organisation internationale.
…
S.6.10 Article 5:1 — risque vérifiable haut de page
S.6.10.1 CE — Hormones, paragraphe 186
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Dans une partie de ses rapports, le Groupe spécial oppose une
prescription de “risque identifiable” à l’incertitude qui
subsiste toujours sur le plan théorique puisque la science ne peut
jamais offrir la certitude absolue qu’une substance donnée n’aura
jamais d’effet négatif sur la santé. Nous convenons avec le Groupe
spécial que cette incertitude théorique n’est pas le genre de risque
qui doit être évalué aux termes de l’article 5:1. …
S.6.10.2 CE — Hormones, paragraphe 187
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Il est essentiel de ne pas perdre de vue que le risque qui doit
être évalué dans le cadre d’une évaluation des risques aux termes
de l’article 5:1 n’est pas uniquement le risque qui est vérifiable
dans un laboratoire scientifique fonctionnant dans des conditions
rigoureusement maîtrisées, mais aussi le risque pour les sociétés
humaines telles qu’elles existent en réalité, autrement dit, les
effets négatifs qu’il pourrait effectivement y avoir sur la santé
des personnes dans le monde réel où les gens vivent, travaillent et
meurent.
S.6.10.3 Australie
— Saumons, paragraphe 125
(WT/DS18/AB/R)
… Comme nous l’avons dit dans notre rapport sur
l’affaire Communautés
européennes — Hormones, le “risque” évalué dans le
cadre d’une évaluation des risques doit être un risque vérifiable;
l’incertitude théorique n’est pas le genre de risque qui doit être
évalué aux termes de l’article 5:1. Cela ne signifie pas, cependant,
qu’un Membre ne peut déterminer que son niveau de protection
approprié correspond à un “risque nul”.
S.6.10.4 Japon —
Pommes, paragraphe 241
(WT/DS245/AB/R)
Les observations formulées par le Groupe spécial en réponse à
l’argument des États-Unis concernant le “risque théorique”
devraient être considérées dans leur contexte approprié. Dans l’affaire CE
— Hormones, l’Organe d’appel s’est référé à la
notion d’“incertitude théorique” dans le contexte de l’article 5:1 de l’Accord SPS.
L’Organe d’appel a indiqué que l’article 5:1 ne visait pas l’incertitude théorique,
c’est-à-dire, “l’incertitude qui subsiste toujours sur le plan théorique
puisque la science ne peut jamais offrir la certitude absolue
qu’une substance donnée n’aura jamais d’effet négatif sur la
santé”. [Rapport de l’Organe d’appel, paragraphe 186] Nous
croyons comprendre que la “prudence scientifique”
manifestée par les experts en l’espèce concernait les risques qui
pourraient découler de modifications radicales du système actuel de
contrôles phytosanitaires du Japon, compte tenu du caractère
insulaire et du climat de ce pays. La prudence scientifique
manifestée par les experts ne concernait pas l’“incertitude
théorique” qui est inhérente à la méthode scientifique et qui
résulte des limites intrinsèques des expériences, méthodologies ou
instruments dont se servent les scientifiques pour expliquer un
phénomène donné. Par conséquent, nous partageons l’avis du Groupe
spécial selon lequel la prudence scientifique manifestée par les
experts ne devrait pas être “entièrement assimilée” à l’“incertitude théorique” que
l’Organe d’appel a examinée
dans l’affaire CE — Hormones en considérant qu’elle n’entrait
pas dans le cadre des risques devant être traités par des mesures
soumises à l’Accord SPS. …
S.6.11 Article 5:1 — types d’évaluation des risques
haut de page
S.6.11.1 Australie
— Saumons, paragraphe 121
(WT/DS18/AB/R)
Compte tenu de cette définition, nous estimons en
l’occurrence qu’une évaluation des risques au sens de l’article 5:1 doit
permettre:
1) d’identifier la ou les maladies dont un Membre veut
empêcher l’entrée, l’établissement ou la dissémination sur son
territoire ainsi que les conséquences biologiques et économiques qui
pourraient en résulter;
2) d’évaluer la probabilité de l’entrée, de
l’établissement ou de la dissémination de ces maladies ainsi que des
conséquences biologiques et économiques qui pourraient en résulter;
et
3) d’évaluer la probabilité de l’entrée, de
l’établissement ou
de la dissémination de ces maladies en fonction des mesures SPS
qui pourraient être appliquées.
S.6.12 Article 5:1 — degré de risque haut de page
S.6.12.1 Australie
— Saumons, la note de bas de page 69 du
paragraphe 123
(WT/DS18/AB/R)
Nous notons que le premier type d’évaluation des risques prévu au
paragraphe 4 de l’annexe A diffère sensiblement du second type d’évaluation des risques prévu au même paragraphe. Alors que le
second ne requiert que l’évaluation des effets négatifs que pourraient
avoir sur la santé des personnes et des animaux (…), le premier
type d’évaluation des risques exige une évaluation de la probabilité
de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination d’une
maladie et des conséquences biologiques et économiques qui
pourraient en résulter. Étant donné le libellé fort différent qui
a été utilisé au paragraphe 4 de l’annexe A pour les deux types d’évaluation des risques, nous estimons
qu’il n’est pas indiqué de
minimiser les différences sensibles qui existent entre ces deux types
d’évaluation des risques …
S.6.12.2 Australie
— Saumons, paragraphe 123
(WT/DS18/AB/R)
… il ne suffit pas, pour qu’une évaluation des risques
corresponde au sens donné à cette expression à l’article 5:1 et
dans la première définition figurant au paragraphe 4 de l’annexe A,
que l’évaluation des risques conclue à la possibilité de l’entrée, de
l’établissement ou de la dissémination de maladies et
des conséquences biologiques et économiques en résultant. Une bonne
évaluation des risques de ce type doit évaluer la “probabilité” de
l’entrée, de l’établissement ou de
dissémination de maladies et des conséquences biologiques et
économiques en résultant ainsi que la “probabilité” de l’entrée, de
l’établissement ou de la dissémination de maladies en
fonction des mesures SPS qui pourraient être appliquées.
S.6.12.3 Australie
— Saumons, paragraphe 124
(WT/DS18/AB/R)
… Nous ne partageons pas l’opinion du Groupe spécial selon
laquelle ce type d’évaluation des risques ne nécessite qu’une certaine
évaluation de la probabilité (“likelihood” ou “probability”). Dans la définition de ce type
d’évaluation des risques, au paragraphe 4 de l’annexe A, on peut lire
“[é]valuation de la probabilité”, et non pas une certaine
évaluation de la probabilité. Cependant, nous ne contestons pas … lequel
l’Accord SPS n’exige pas que l’évaluation de la
probabilité soit exprimée quantitativement. La probabilité peut
être exprimée soit quantitativement, soit qualitativement. … il n’est pas nécessaire
qu’une évaluation des risques établisse un
certain ordre de grandeur ou un certain seuil ou degré minimal de
risque.
S.6.12.4 Japon —
Pommes, paragraphe 208
(WT/DS245/AB/R)
La définition de l’“évaluation des risques” figurant
dans l’Accord SPS exige que l’évaluation de l’entrée, de
l’établissement ou de la dissémination d’une maladie soit effectuée
“en fonction des mesures sanitaires et phytosanitaires qui
pourraient être appliquées”. Nous pensons comme le Groupe
spécial que ce membre de phrase “fait référence aux mesures qui
pourraient (“might”) être appliquées, et pas seulement
aux mesures qui sont appliquées”. Dans le membre de
phrase “qui pourraient être appliquées”, le mot “might” est utilisé au conditionnel. Dans ce sens,
“might” (pourraient) signifie “were or would be or have
been able to, were or would be or have been allowed to, were or would
perhaps” (étaient ou seraient ou auraient été capables de,
étaient ou seraient ou auraient été autorisés à, étaient ou
seraient peut-être). Nous comprenons ce membre de phrase comme
impliquant qu’une évaluation des risques ne devrait pas se limiter à
un examen de la mesure déjà en place ou ayant la préférence du
Membre importateur. En d’autres termes, l’évaluation envisagée au
paragraphe 4 de l’Annexe A de l’Accord SPS ne devrait pas être
faussée par des idées préconçues sur la nature et la teneur de la
mesure à prendre; elle ne devrait pas non plus se transformer en une
démarche conçue spécialement et menée en vue de justifier des
décisions a posteriori.
S.6.13 Article 5:1 et 5:2 — évaluation des risques — en
fonction du risque identifié haut de page
S.6.13.1 CE — Hormones, paragraphe 199
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Les Communautés européennes ont insisté en particulier sur les
Monographies de 1987 du CIRC et sur les articles et avis de divers
scientifiques mentionnés plus haut. Le Groupe spécial note,
toutefois, que les preuves scientifiques dont ces monographies et ces
articles et avis font mention ont trait au potentiel cancérogène de
catégories entières d’hormones, ou des hormones en cause en
général. Les monographies et les articles et avis ont, en d’autres
termes, le caractère d’études générales ou de déclarations sur le
potentiel cancérogène des hormones en question. Les monographies et
les articles et avis de divers scientifiques n’évaluent pas le
potentiel cancérogène de ces hormones lorsqu’elles sont
expressément utilisées à des fins anabolisantes. En outre, elles n’évaluent pas les effets cancérogènes que pourrait expressément
avoir la présence dans “les produits alimentaires”, plus
précisément les “viandes ou produits carnés” de résidus
des hormones en cause. Le Groupe spécial note par ailleurs que, selon
les experts scientifiques qu’il a consultés, les données et études
dont il est fait mention dans ces Monographies de 1987 ont été
prises en considération dans les Rapports de 1988 et de 1989 du JECFA
et que les conclusions des Monographies de 1987 du CIRC complètent,
et non contredisent, celles des Rapports du JECFA. Le Groupe spécial
en conclut que ces monographies et ces articles et avis ne suffisent
pas pour étayer les mesures communautaires incriminées en l’espèce.
S.6.13.2 CE — Hormones, paragraphe 206
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… L’Accord SPS exige l’évaluation des effets négatifs que
pourrait avoir sur la santé des personnes la présence de
contaminants et de toxines dans les produits alimentaires. Nous
estimons que l’objet et le but de l’Accord SPS justifient l’examen et
l’évaluation de tous ces risques pour la santé des personnes, quelle
que puisse être leur origine précise et immédiate. Nous ne voulons
pas dire par là que les risques découlant d’abus potentiels dans l’administration des substances contrôlées et de problèmes de
contrôle doivent être ou devraient être dans chaque cas évalués
par les responsables de l’évaluation des risques. Lorsque des risques
de ce type surviennent effectivement, les responsables de l’évaluation des risques peuvent les examiner et les évaluer. De
toute évidence, la nécessité ou l’opportunité de l’examen et de
l’évaluation de ces risques devrait être considérée au cas par
cas. Ce qui, à notre avis, est une erreur de droit fondamentale c’est
d’exclure, a priori, l’un quelconque de ces risques du champ d’application de
l’article 5:1 et 2. …
S.6.13.3 Japon —
Pommes, paragraphe 202 et la note de bas de
page 372
(WT/DS245/AB/R)
… Conformément à l’Accord SPS,
l’obligation de procéder
à une évaluation du “risque” n’est pas remplie simplement
par un examen général de la maladie que l’on cherche à éviter en
imposant une mesure phytosanitaire.372
L’Organe d’appel a
constaté que l’évaluation des risques en cause dans l’affaire CE
— Hormones n’avait pas “un rapport suffisant avec …”
même si les articles scientifiques cités par le Membre importateur
avaient permis d’évaluer le “potentiel cancérogène de catégories
entières d’hormones, ou des hormones en cause en général”.
Le Groupe spécial a conclu que pour constituer une “évaluation
des risques” telle qu’elle était définie dans l’Accord SPS,
l’évaluation des risques aurait dû comprendre un examen du potentiel
cancérogène, non des hormones pertinentes en général, mais des “résidus de ces hormones présents dans la viande provenant de
bovins auxquels les hormones [avaient] été administrées à des fins
anabolisantes”. Par conséquent, quand il a examiné le risque à
spécifier dans l’évaluation des risques dans l’affaire CE —
Hormones, l’Organe d’appel a fait référence en général au
dommage considéré (cancer ou dommage génétique) ainsi qu’à
l’agent précis pouvant peut-être causer le dommage (c’est-à-dire
les hormones spécifiques quand elles étaient utilisées d’une
manière spécifique et à des fins spécifiques).
S.6.13.4 Japon —
Pommes,
paragraphe 203 et la note de bas de page 379
(WT/DS245/AB/R)
En l’espèce, le Groupe spécial a constaté que la conclusion de
l’ARP de 1999 concernant le feu bactérien “s’appu[yait] sur une
évaluation globale des modes de contamination possibles, dans
laquelle la pomme n’[était] que l’un des hôtes/vecteurs
possibles”. Le Groupe spécial a aussi constaté, sur la base des
preuves scientifiques, que le risque d’entrée, d’établissement ou de
dissémination de la maladie variait sensiblement selon le vecteur, ou
la plante hôte spécifique, qui était évaluée. Étant donné que
la mesure en cause a trait au risque de transmission du feu bactérien
par les pommes, quand on évalue si l’évaluation des risques a “un rapport suffisant avec
l’affaire à l’étude”, la nature
du risque traité par la mesure en cause est un facteur à prendre en
compte. Compte tenu de ces considérations, nous estimons que le
Groupe spécial a déterminé à juste titre que “[l’]évalu[ation des] risques associés à tous les hôtes
possibles pris ensemble” faite dans l’ARP de 1999 n’était pas
suffisamment spécifique pour qu’elle puisse être considérée comme
une “évaluation des risques” au sens de l’Accord SPS
pour l’évaluation de la probabilité de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination du feu bactérien au Japon
par le biais des pommes.379
S.6.14 Article 5:1 — prescription concernant l’établissement de
la mesure sur la base de l’évaluation des risques
haut de page
S.6.14.1 CE — Hormones, paragraphe 186
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Dans la mesure où le Groupe spécial a voulu que
l’évaluation
des risques permette d’établir pour le risque un ordre de grandeur
minimal, nous devons constater que l’imposition d’une telle
prescription quantitative ne s’appuie sur aucune disposition de l’Accord SPS. Un groupe spécial ne peut que déterminer si une mesure
SPS donnée est établie ou non “sur la base d’”une
évaluation des risques. …
S.6.14.2 CE — Hormones, paragraphe 193
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Nous estimons que l’article 5:1,
lorsqu’il est lu en contexte
comme il se doit et qu’il est interprété à la lumière de l’article
2:2 de l’Accord SPS, exige que les résultats de l’évaluation des
risques justifient suffisamment — c’est-à-dire qu’ils étayent
raisonnablement — la mesure SPS en jeu. La prescription voulant qu’une
mesure SPS soit établie “sur la base d’”une évaluation des
risques est une prescription de fond en ce sens qu’il doit y avoir une
relation logique entre la mesure et l’évaluation des risques.
S.6.14.3 Japon —
Produits agricoles II, paragraphe 84
(WT/DS76/AB/R)
… nous pensons comme le Groupe spécial que
l’obligation
énoncée à l’article 2:2 selon laquelle une mesure SPS ne doit pas
être maintenue sans preuves scientifiques suffisantes exige qu’il y
ait un lien rationnel ou objectif entre la mesure SPS et les preuves
scientifiques. La question de savoir s’il y a un lien rationnel entre
une mesure SPS et les preuves scientifiques doit être tranchée au
cas par cas et dépendra des circonstances particulières de l’espèce, y compris les caractéristiques de la mesure en cause et la
qualité et la quantité des preuves scientifiques.
S.6.14.4 CE — Hormones, paragraphe 194
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Nous ne sommes pas d’avis que l’évaluation des risques doit
déboucher sur une conclusion monolithique qui coïncide avec la
conclusion ou l’opinion scientifique qui sous-tend implicitement la
mesure SPS. L’évaluation des risques pourrait faire ressortir à la
fois l’opinion la plus répandue qui représente le courant
scientifique “dominant” ainsi que les opinions de
scientifiques qui ont un point de vue divergent. L’article 5:1 ne
requiert pas que l’évaluation des risques fasse état nécessairement
du seul point de vue de la majorité de la communauté scientifique
intéressée. … Dans la plupart des cas, les gouvernements
responsables et représentatifs ont tendance à fonder leurs mesures
législatives et administratives sur l’opinion scientifique “dominante”. Dans
d’autres cas, des gouvernements tout aussi
responsables et représentatifs peuvent agir de bonne foi sur la base
de ce qui peut être, à un moment donné, une opinion divergente
provenant de sources compétentes et respectées. En soi, cela ne
témoigne pas nécessairement de l’absence d’une relation raisonnable
entre la mesure SPS et l’évaluation des risques, notamment lorsque le
risque en question peut être mortel et qu’il est perçu comme posant
une menace évidente et imminente pour la santé et la sécurité
publiques. L’existence ou l’absence de cette relation ne peut être
déterminée qu’au cas par cas, après avoir tenu compte de toutes les
considérations qui influent logiquement sur la question des effets
négatifs potentiels sur la santé.
S.6.14.5 Japon —
Pommes, paragraphe 215
(WT/DS245/AB/R)
Comme le Japon n’a pas établi que le Groupe spécial avait
utilisé des preuves scientifiques ultérieures pour évaluer l’évaluation des risques en cause, il
n’est pas nécessaire que nous
nous exprimions sur la question de savoir si la conformité d’une
évaluation des risques avec l’article 5:1 devrait être évaluée
uniquement par rapport aux preuves scientifiques disponibles au moment
de l’évaluation des risques, à l’exclusion des renseignements
ultérieurs. Se prononcer sur de telles allégations hypothétiques ne
serait pas utile pour “arriver à une solution positive” du
présent différend.
S.6.15 Article 5:5 — cohérence dans l’application du niveau
approprié de protection haut de page
S.6.15.1 CE — Hormones, paragraphe 213
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
L’objectif de l’article 5:5 consiste à
“assurer la cohérence
dans l’application du concept du niveau approprié de protection
sanitaire ou phytosanitaire”. De toute évidence, la cohérence
souhaitée est définie comme un but à atteindre dans l’avenir. …
En conséquence, nous partageons l’avis du Groupe spécial selon
lequel l’ énoncé de ce but n’établit pas une obligation juridique
d’assurer la cohérence des niveaux appropriés de protection. Nous
pensons également que le but fixé n’est pas une cohérence absolue
ou parfaite, étant donné que les gouvernements établissent souvent
leurs niveaux appropriés de protection en fonction des circonstances
et quand il y a lieu, des risques différents se présentant à des
moments différents. Ce sont uniquement les incohérences arbitraires
ou injustifiables qui doivent être évitées.
S.6.15.2 CE — Hormones, paragraphes 214-215
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Un examen attentif de l’article 5:5 indique
qu’une plainte pour
violation de cet article doit faire apparaître l’existence de trois
éléments distincts. Le premier élément est le fait que le Membre
imposant la mesure incriminée a adopté ses propres niveaux
appropriés de protection sanitaire contre les risques pour la santé
ou la vie des personnes dans plusieurs situations différentes. Le
deuxième élément est le fait que ces niveaux de protection
présentent des différences (“distinctions” selon les
termes de l’article 5:5) arbitraires ou injustifiables dans le
traitement des situations différentes. Le dernier élément est le
fait que les différences arbitraires ou injustifiables entraînent
une discrimination ou une restriction déguisée au commerce
international. Nous comprenons le dernier élément comme signifiant
que la mesure concrétisant ou mettant en oeuvre un niveau particulier
de protection entraîne, lors de son application, une discrimination
ou une restriction déguisée au commerce international.
Nous considérons que les trois éléments susmentionnés de
l’article 5:5 sont par définition cumulatifs; la présence de chacun
d’eux doit être démontrée pour qu’une violation de l’article 5:5
puisse être constatée. En particulier, la présence à la fois du
deuxième et du troisième élément doit être constatée. Le
deuxième élément seul ne suffirait pas. La présence du troisième
élément doit également pouvoir être démontrée: il faut établir
que la mesure de mise en oeuvre est appliquée de telle manière qu’elle entraîne une discrimination ou une restriction déguisée au
commerce international. La présence du deuxième élément — le
caractère arbitraire ou injustifiable des différences dans les
niveaux de protection qu’un Membre considère appropriés dans des
situations différentes — peut dans la pratique servir de “signal
d’alarme” indiquant que la mesure de mise en œuvre lors de son
application pourrait être une mesure discriminatoire ou pourrait
être une restriction déguisée au commerce international en tant que
mesure SPS destinée à assurer la protection de la santé ou de la
vie des personnes. Néanmoins, il n’est pas nécessaire d’examiner et
d’évaluer la mesure elle-même et, dans le contexte des niveaux de
protection différents, de montrer qu’elle entraîne une
discrimination ou une restriction déguisée au commerce
international.
S.6.16 Article 5:5 — “distinctions … dans les niveaux de
protection … dans des situations différentes”
haut de page
S.6.16.1 CE — Hormones, paragraphe 217
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
… Les situations faisant apparaître des niveaux de protection
différents ne peuvent naturellement être comparées que si elles
sont comparables, c’est-à-dire si elles présentent un ou plusieurs
éléments communs suffisants pour les rendre comparables. Si les
situations qu’il est envisagé d’examiner sont totalement différentes
les unes des autres, elle ne seraient pas rationnellement comparables
et les différences dans les niveaux de protection ne pourraient pas
être examinées pour en déterminer le caractère arbitraire.
S.6.16.2 Australie
— Saumons, paragraphe 146
(WT/DS18/AB/R)
… nous concluons que le Groupe spécial a eu raison
d’indiquer
que des situations peuvent être comparées au titre de l’article 5:5
si elles comportent soit un risque d’entrée, d’établissement
ou de dissémination de maladies identiques ou similaires, soit
un risque de “conséquences biologiques et économiques pouvant
en résulter” qui sont identiques ou similaires.
S.6.16.3 Australie
— Saumons, paragraphe 152
(WT/DS18/AB/R)
… nous pensons que, pour que des situations soient comparables au
titre de l’article 5:5, il suffit qu’elles aient en commun un risque
d’entrée, d’établissement ou de dissémination d’une maladie
constituant un sujet de préoccupation. Il n’est pas nécessaire que
ces situations aient en commun un risque d’entrée, d’établissement
ou de dissémination de toutes les maladies constituant un
sujet de préoccupation. …
S.6.17 Article 5:5 — “entraînent une discrimination ou une
restriction déguisée” haut de page
S.6.17.1 CE — Hormones, paragraphe 212
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
L’article 5:5 doit être lu dans son contexte. Une partie
importante de ce contexte est l’article 2:3 de l’Accord SPS qui
dispose ce qui suit:
Les Membres feront en sorte que leurs mesures sanitaires et
phytosanitaires n’établissent pas de discrimination arbitraire ou
injustifiable entre les Membres où existent des conditions identiques
ou similaires, y compris entre leur propre territoire et celui des
autres Membres. Les mesures sanitaires et phytosanitaires ne seront
pas appliquées de façon à constituer une restriction déguisée au
commerce international.
L’article 5:5, lorsqu’il est lu conjointement avec
l’article 2:3,
peut être considéré comme traçant et jalonnant une voie menant à
la même destination que celle qui est définie dans ce dernier.
S.6.17.2 CE — Hormones, paragraphe 238
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Nous souscrivons à l’avis du Groupe spécial selon lequel
“il
faut distinguer les trois éléments [de l’article 5:5] et les
examiner séparément”. Nous rappelons également notre
interprétation selon laquelle l’article 5:5 et, en particulier, l’expression
“une discrimination ou une restriction déguisée au
commerce international” doivent être lus dans le contexte des
obligations fondamentales énoncées à l’article 2:3 qui exige que
“les mesures sanitaires … ne [soient] pas appliquées de façon
à constituer une restriction déguisée au commerce
international” (non souligné dans l’original).
S.6.17.3 CE — Hormones, paragraphe 240
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
A notre avis, le degré de différence, ou l’ampleur de la
divergence, dans les niveaux de protection, n’est qu’un type de
facteur qui, parmi d’autres, peut, par un effet de cumul, amener à la
conclusion qu’une discrimination ou une restriction déguisée au
commerce international résulte en fait de l’application d’une mesure
ou de mesures concrétisant un ou plusieurs de ces niveaux différents
de protection. … Il convient de se rappeler que, après tout, la
différence dans les niveaux de protection qui peut être considérée
comme arbitraire ou injustifiable n’est qu’un élément de preuve
(indirecte) montrant qu’un Membre peut effectivement appliquer une
mesure SPS d’une manière qui établit une discrimination entre les
Membres ou constitue une restriction déguisée au commerce
international, ce qu’interdisent les obligations fondamentales
énoncées à l’article 2:3 de l’Accord SPS.
S.6.17.4 CE — Hormones, paragraphe 246
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Notre conclusion, en conséquence, est que la constatation du
Groupe spécial selon laquelle la différence “arbitraire ou
injustifiable” dans les niveaux de protection adoptés par les CE
pour les hormones en cause, d’une part, et pour le carbadox et l’olaquindox,
d’autre part, “[entraîne] une discrimination ou
une restriction déguisée au commerce international” n’est
étayée ni par l’architecture et la structure des directives
communautaires en cause ou de la directive ultérieure sur le carbadox
et l’olaquindox, ni par les preuves que les Etats-Unis et le Canada
ont présentées au Groupe spécial. …
S.6.17.5 Australie
— Saumons, paragraphe 164
(WT/DS18/AB/R)
… en l’espèce, le degré de différence dans les niveaux de
protection (prohibition par opposition à admission) est
effectivement, comme le Groupe spécial l’a déclaré, “assez
substantiel”. Nous estimons donc qu’il est légitime de
considérer cette différence comme un signal d’alarme distinct.
S.6.17.6 Australie
— Saumons, paragraphe 166
(WT/DS18/AB/R)
… Nous notons que lorsqu’il est constaté
qu’une mesure SPS n’est
pas établie sur la base d’une évaluation des risques pour la santé
et la vie des personnes et des animaux ou pour la préservation des
végétaux — soit parce qu’il n’y a pas eu d’évaluation des risques
soit parce que l’évaluation a été insuffisante —, tout porte à
croire que cette mesure n’a pas réellement pour objet de protéger la
santé ou la vie des personnes et des animaux ou de préserver les
végétaux, mais qu’il s’agit plutôt d’une restriction au commerce
ayant l’apparence d’une mesure SPS, autrement dit d’une “restriction déguisée au commerce international”. En
conséquence, nous estimons que la constatation d’incompatibilité
avec l’article 5:1 est un signal d’alarme approprié pour déceler une
“restriction déguisée au commerce international”.
S.6.18 Article 5:6 — “ne soient pas plus restrictives pour
le commerce qu’il n’est requis pour obtenir le niveau de protection
… approprié” haut de page
S.6.18.1 Australie
— Saumons, paragraphe 194
(WT/DS18/AB/R)
Nous convenons avec le Groupe spécial que l’article 5:6 et, en
particulier, la note de bas de page relative à cette disposition,
établit clairement un triple critère pour déterminer s’il y a
violation de l’article 5:6. Comme il a déjà été indiqué, les
trois éléments du critère visé à l’article 5:6 se rapportent à
l’existence d’une mesure SPS qui:
1) est raisonnablement applicable compte tenu de la faisabilité
technique et économique;
2) permet d’obtenir le niveau de protection sanitaire ou
phytosanitaire jugé approprié par le Membre; et
3) est sensiblement moins restrictive pour le commerce que la
mesure SPS contestée.
Ces trois éléments sont cumulatifs en ce sens que, pour que
l’incompatibilité avec l’article 5:6 soit établie, ils doivent tous
être présents. Si l’un de ces éléments est absent, la mesure
faisant l’objet du différend est censée être compatible avec l’article 5:6.
…
S.6.18.2 Japon —
Produits agricoles II, paragraphe 95
(WT/DS76/AB/R)
L’article 5:6 de l’Accord SPS interdit les mesures SPS qui
sont plus restrictives pour le commerce qu’il n’est requis pour
obtenir le niveau de protection qu’un Membre juge approprié. Selon la
note de bas de page relative à l’article 5:6, une mesure est jugée
plus restrictive qu’il n’est requis s’il existe une autre mesure SPS
qui:
1) est raisonnablement applicable compte tenu de la faisabilité
technique et économique;
2) permet d’obtenir le niveau de protection jugé approprié par le
Membre; et
3) est sensiblement moins restrictive pour le commerce que la
mesure SPS contestée.
Comme nous l’avons dit dans notre rapport sur
l’affaire Australie — Saumons, ces trois éléments sont cumulatifs par nature.
S.6.19 Article 5:7 — adoption provisoire de mesures SPS
haut de page
S.6.19.1 Japon —
Produits agricoles II, paragraphe 80
(WT/DS76/AB/R)
… L’article 5:7 permet aux Membres d’adopter des mesures SPS
provisoires “[d]ans les cas où les preuves scientifiques
pertinentes [sont] insuffisantes” et où il est satisfait à
certaines autres prescriptions. L’article 5:7 fonctionne comme une
exemption assortie de réserves de l’obligation énoncée à
l’article 2:2 de ne pas maintenir de mesures SPS sans preuves
scientifiques suffisantes. Une interprétation trop large et trop
souple de cette obligation priverait de sens l’article 5:7.
S.6.19.2 Japon —
Produits agricoles II, paragraphe 89
(WT/DS76/AB/R)
L’article 5:7 de l’Accord SPS énonce quatre prescriptions
auxquelles un Membre doit satisfaire pour pouvoir adopter et maintenir
une mesure SPS provisoire. Conformément à la première phrase de l’article 5:7, un Membre peut provisoirement adopter une mesure SPS si
cette mesure est:
1) imposée relativement à une situation dans laquelle
“les
informations scientifiques pertinentes sont insuffisantes”; et
2) adoptée “sur la base des renseignements pertinents
disponibles”.
Conformément à la seconde phrase de l’article 5:7, une telle
mesure provisoire ne peut être maintenue que si le Membre qui a
adopté la mesure:
1) “s’efforc[e] d’obtenir les renseignements additionnels
nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du
risque”; et
2) “examin[e] en conséquence la mesure … dans un délai
raisonnable”.
Ces quatre prescriptions sont de toute évidence cumulatives par
nature et sont d’importance égale aux fins de déterminer la
compatibilité avec cette disposition. Chaque fois qu’il n’est pas
satisfait à l’une de ces quatre prescriptions, la mesure en
cause est incompatible avec l’article 5:7.
S.6.19.3 Japon —
Produits agricoles II, paragraphe 91
(WT/DS76/AB/R)
Nous concluons donc que le Groupe spécial n’a pas commis
d’erreur
dans l’application qu’il a faite de l’article 5:7 en examinant tout
d’abord si la prescription relative aux essais par variété
satisfaisait aux prescriptions de la seconde phrase de l’article 5:7.
Ayant établi qu’il n’était pas satisfait aux prescriptions de la
seconde phrase de l’article 5:7, le Groupe spécial n’avait pas à
examiner les prescriptions de la première phrase.
S.6.20 Article 5:7 — “dans les cas où les preuves
scientifiques … seront insuffisantes” haut de page
S.6.20.1 Japon —
Pommes, paragraphe 179
(WT/DS245/AB/R)
… Il nous semble que le Japon a tort de s’appuyer sur
l’opposition entre les preuves “en général” et les preuves
relatives à des aspects spécifiques d’une question particulière.
Selon la première prescription de l’article 5:7, il doit y avoir des
preuves scientifiques insuffisantes. Quand un groupe spécial examine
une mesure qui, selon ce qu’allègue un Membre, est provisoire, ce
groupe spécial doit évaluer si “les preuves scientifiques
pertinentes [sont] insuffisantes”. Cette évaluation doit être
effectuée non dans l’abstrait mais à la lumière d’une recherche
particulière. Les notions de “pertinence” et d’“insuffisance” dans le membre de phrase introductif de
l’article 5:7 supposent un rapport entre les preuves scientifiques et
quelque chose d’autre. Il est instructif de lire ce membre de phrase
introductif dans le contexte plus général de l’article 5 de l’Accord
SPS, qui s’intitule “Évaluation des risques et
détermination du niveau approprié de protection sanitaire ou
phytosanitaire” si l’on veut définir la nature du rapport à
établir. L’article 5:1 énonce une discipline essentielle dans le
cadre de l’article 5, à savoir: “[l]es Membres feront en sorte
que leurs mesures sanitaires ou phytosanitaires soient établies sur
la base d’une évaluation … des risques pour la santé et la vie des
personnes et des animaux ou pour la préservation des
végétaux”. Cette discipline éclaire les autres dispositions de l’article 5, y compris
l’article 5:7. Nous relevons aussi que la
deuxième phrase de l’article 5:7 fait référence à une “évaluation plus objective du risque”. Ces éléments
contextuels militent en faveur d’un lien ou d’un rapport entre la
première prescription de l’article 5:7 et l’obligation de procéder
à une évaluation des risques conformément à l’article 5:1: les
“preuves scientifiques pertinentes” seront “insuffisantes” au sens de
l’article 5:7 si l’ensemble des
preuves scientifiques disponibles ne permet pas, sur le plan
quantitatif ou qualitatif, de procéder à une évaluation adéquate
des risques telle qu’elle est exigée à l’article 5:1 et définie
dans l’Annexe A de l’Accord SPS. Ainsi, la question n’est pas
de savoir s’il y a des preuves suffisantes de caractère général ou
s’il y a des preuves suffisantes relatives à un aspect spécifique
d’un problème phytosanitaire, ou à un risque spécifique. La
question est de savoir si les preuves pertinentes, qu’elles soient
“générales” ou “spécifiques”, selon les termes
utilisés par le Groupe spécial, sont suffisantes pour permettre d’évaluer la probabilité de
l’entrée, de l’établissement ou de la
dissémination, en l’espèce, du feu bactérien, au Japon.
S.6.20.2 Japon —
Pommes, paragraphe 184
(WT/DS245/AB/R)
… Nous ne partageons pas l’opinion du Japon.
L’application de l’article 5:7 est déclenchée non par l’existence
d’une incertitude
scientifique mais plutôt par l’insuffisance des preuves
scientifiques. Le texte de l’article 5:7 est clair: il fait
référence aux “cas où les preuves scientifiques pertinentes
seront insuffisantes” et non à l’“incertitude
scientifique”. Ces deux notions ne sont pas interchangeables. Par
conséquent, nous ne pouvons pas accepter l’approche du Japon
consistant à interpréter l’article 5:7 à travers le prisme de l’incertitude scientifique”.
S.6.21 Article 5:7 — “s’efforceront d’obtenir les
renseignements additionnels” haut de page
S.6.21.1 Japon —
Produits agricoles II, paragraphe 92
(WT/DS76/AB/R)
… nous notons que la première partie de la seconde phrase
dispose que le Membre adoptant une mesure SPS provisoire “s’efforcer[a]
d’obtenir les renseignements additionnels
nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du
risque”. Ni l’article 5:7 ni aucune autre disposition de l’Accord
SPS n’établit des conditions préalables explicites concernant
les renseignements additionnels devant être collectés ou une
procédure de collecte spécifique. En outre, l’article 5:7 ne
précise pas quels résultats effectifs doivent être obtenus; l’obligation est de
“s’efforcer d’obtenir” des
renseignements additionnels. Toutefois, l’article 5:7 indique qu’il
faut obtenir les renseignements additionnels en vue de permettre au
Membre de procéder à “une évaluation plus objective du
risque”. En conséquence, les renseignements à obtenir doivent
être en rapport avec la réalisation d’une telle évaluation du
risque, c’est-à-dire l’évaluation de la probabilité de l’entrée,
de l’établissement ou de la dissémination, en l’espèce, d’un
parasite en fonction des mesures SPS qui pourraient être appliquées.
…
S.6.22 Article 5:7 — “examineront … dans un délai
raisonnable” haut de page
S.6.22.1 Japon —
Produits agricoles II, paragraphe 93
(WT/DS76/AB/R)
… À notre avis, ce qui constitue un “délai
raisonnable” doit être établi au cas par cas et dépend des
circonstances propres à chaque cas d’espèce, y compris la
difficulté d’obtenir les renseignements additionnels nécessaires
pour l’examen et les caractéristiques de la mesure SPS
provisoire. …
S.6.23 Article 5:7 — principe de précaution haut de page
S.6.23.1 CE — Hormones, paragraphes 123-125
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)
Le statut du principe de précaution dans le droit international
continue de faire l’objet de débats parmi les universitaires, les
professionnels du droit, les hommes de loi et les juges. Certains
considèrent que le principe de précaution est devenu un principe
général du droit international coutumier de l’environnement. La
question de savoir s’il est largement admis par les Membres comme
principe de droit international coutumier ou général est moins
claire. Nous estimons, toutefois, qu’il est superflu, et probablement
imprudent, que l’Organe d’appel prenne position dans le présent appel
au sujet de cette question importante, mais abstraite. Nous relevons
que le Groupe spécial lui-même n’a pas établi de constatation
définitive concernant le statut du principe de précaution dans le
droit international et que le principe de précaution, du moins en
dehors du droit international de l’environnement, n’a pas encore fait
l’objet d’une formulation faisant autorité.
Il nous paraît important, néanmoins, de noter certains aspects de
la relation entre le principe de précaution et l’Accord SPS.
Premièrement, le principe n’a pas été incorporé dans l’Accord SPS
comme motif justifiant des mesures SPS qui sont par ailleurs
incompatibles avec les obligations des Membres énoncées dans des
dispositions particulières dudit accord. Deuxièmement, le principe
de précaution est effectivement pris en compte à l’article 5:7 de
l’Accord SPS. En même temps, nous partageons l’avis des Communautés
européennes selon lequel il n’est pas nécessaire de poser en
principe que l’article 5:7 est exhaustif en ce qui concerne la
pertinence du principe de précaution. Ce principe est également pris
en compte dans le sixième alinéa du préambule et à l’article 3:3.
Ces derniers reconnaissent explicitement le droit des Membres d’établir leur propre niveau approprié de protection sanitaire,
lequel peut être plus élevé (c’est-à-dire plus prudent) que celui
qu’impliquent les normes, directives et recommandations
internationales existantes. Troisièmement, un groupe spécial chargé
de déterminer, par exemple, s’il existe des “preuves
scientifiques suffisantes” pour justifier le maintien par un
Membre d’une mesure SPS particulière peut, évidemment, et doit,
garder à l’esprit que les gouvernements représentatifs et conscients
de leurs responsabilités agissent en général avec prudence et
précaution en ce qui concerne les risques de dommages irré
versibles, voire mortels, pour la santé des personnes. Enfin, le
principe de précaution ne dispense pas, toutefois, en soi et sans une
directive explicite et claire dans ce sens, le groupe spécial de l’obligation
d’appliquer les principes normaux (c’est-à-dire du droit
international coutumier) de l’interprétation des traités pour
interpréter les dispositions de l’Accord SPS.
Nous approuvons donc la constatation du Groupe spécial selon
laquelle le principe de précaution ne l’emporte pas sur les
dispositions de l’article 5:1 et 2 de l’Accord SPS.
S.6.24 Annexe B sur la “transparence des réglementations
sanitaires et phytosanitaires”, paragraphe 1 — publication des
lois, décrets ou ordonnances haut de page
S.6.24.1 Japon —
Produits agricoles II, paragraphes 105-106
(WT/DS76/AB/R)
Nous considérons que la liste d’instruments figurant dans la note
de bas de page relative au paragraphe 1 de l’Annexe B n’est pas, comme
l’indiquent les mots “telles que”, de nature exhaustive. Le
champ d’application de l’obligation de publication n’est pas limité
aux “lois, décrets ou ordonnances”, mais englobe aussi, à
notre avis, d’autres instruments qui sont d’application générale et
ont un caractère similaire à celui des instruments explicitement
mentionnés dans la liste exemplative figurant dans la note de bas de
page relative au paragraphe 1 de l’Annexe B.
L’objet et le but du paragraphe 1 de l’Annexe B est de
“permettre aux Membres intéressés [de] prendre
connaissance” des réglementations sanitaires et phytosanitaires
adoptées ou maintenues par d’autres Membres et donc de renforcer la
transparence concernant ces mesures. À notre avis, le champ d’application de
l’obligation de publication énoncée au paragraphe 1
de l’Annexe B devrait être interprété à la lumière de l’objet et
du but de cette disposition.
372. En fait, nous estimons que,
d’une façon générale, le “risque” ne peut pas habituellement être compris seulement comme étant lié à la maladie ou aux effets négatifs qui peuvent en résulter. Une évaluation des risques doit plutôt associer la possibilité
d’effets négatifs à un antécédent ou à une cause. Par exemple, la référence abstraite au
“risque de cancer” n’a pas de signification, en elle-même et à elle seule, dans le cadre de
l’Accord SPS; mais si l’on fait référence au “risque de cancer résultant du
tabagisme”, le risque particulier prend une dimension concrète.
haut de texte
379. Nous croyons comprendre que le Groupe spécial
n’a pas fondé
sa constatation sur la question de savoir si l’Accord SPS exigeait
qu’une évaluation des risques contienne une analyse de l’importation
de produits par pays et n’a fait aucune référence à cette question.
Aucun participant dans le présent appel ne nous a demandé de
constater que la définition de l’“évaluation des risques”
figurant dans l’Accord SPS imposait une analyse du risque spécifique
à chaque pays d’exportation. En conséquence, nous ne formulons
aucune constatation sur le point de savoir si une analyse par pays est
nécessaire pour qu’un Membre s’acquitte de ses obligations au titre
de l’article 5:1 de l’Accord SPS. haut de texte
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