|
S.7A.1 Artículo XVII del GATT de 1994 — “principios
… de no discriminación” volver al principio
S.7A.1.1 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 85
(WT/DS276/AB/R)
El apartado a) del párrafo 1 del artículo
XVII contiene varios elementos distintos, entre ellos un reconocimiento
y una obligación. Se reconoce en ese apartado que los Miembros pueden
establecer o mantener empresas del Estado o conceder a empresas privadas
privilegios exclusivos o especiales, pero se impone a los Miembros la
obligación de que, si lo hacen, esas empresas, cuando participan
en ciertos tipos de transacciones (“compras o … ventas que
entrañen importaciones o exportaciones”) deben cumplir un
requisito específico. Ese requisito consiste en actuar ateniéndose a
ciertos principios enunciados en el GATT de 1994 (“principios
generales de no discriminación … para las medidas de carácter
legislativo o administrativo concernientes a las importaciones o a las
exportaciones efectuadas por comerciantes privados”). El apartado
a) tiene por fin asegurar que ningún Miembro, mediante la fundación o
mantenimiento de una empresa del Estado o la concesión a cualquier
empresa de privilegios exclusivos o especiales, pueda adoptar o
facilitar una conducta que sería condenada por discriminatoria con
arreglo al GATT de 1994 si ese Miembro siguiera esa conducta
directamente. Dicho de otro modo, el apartado a) es una disposición “contra la elusión”.
S.7A.1.2 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 87
(WT/DS276/AB/R)
Este requisito, que constituye el elemento
central del apartado a), impone a las ECE la obligación de abstenerse
de ciertos tipos de conducta discriminatoria. Considerado en abstracto,
el concepto de discriminación puede abarcar tanto el hecho de
establecer distinciones entre situaciones similares como el de tratar
situaciones diferentes de manera formalmente idéntica. El Órgano de
Apelación ha tratado anteriormente el concepto de discriminación y el
significado de la expresión “sin discriminación”, y ha
reconocido que, al menos en lo que se refiere a hacer distinciones entre
situaciones similares, el sentido corriente de discriminación puede
abarcar tanto las distinciones per se como las distinciones
hechas sobre una base inadecuada. Sólo una interpretación
integral y correcta de una disposición que prohíba la discriminación
revelará qué tipo de trato diferenciado está prohibido. En todos los
casos, un reclamante que alegue discriminación tendrá que
demostrar, para que prospere su alegación, que ha habido un trato
diferenciado.
S.7A.1.3 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 98 y nota 104
(WT/DS276/AB/R)
Como hemos visto, al referirse a “los
principios generales de no discriminación prescritos en el presente
Acuerdo para las medidas de carácter legislativo o administrativo
concernientes a las importaciones o a las exportaciones efectuadas por
comerciantes privados”, el párrafo 1 del artículo XVII impone a
los Miembros la obligación de no utilizar las ECE para discriminar de
formas que estarían prohibidas si la emplearan los Miembros
directamente. Sin embargo, incluso si no existiera el párrafo 1 del
artículo XVII, ello no implicaría que las ECE no estuvieran sujetas a
ninguna disciplina con arreglo al GATT de 1994. Por ejemplo, las
disposiciones expresas del párrafo 4 del artículo II del GATT de 1994
y la Nota a los artículos XI, XII, XIII, XIV y XVIII imponen
restricciones al comportamiento de las ECE. También se aplican a las
actividades de las ECE otras disposiciones del GATT de 1994, en
particular el artículo VI.104
Para los fines de esta apelación, no
tenemos necesidad de identificar todas las disposiciones del GATT de
1994 que pueden aplicarse a las ECE, ni de considerar cómo interactúan
esas disciplinas ni cómo se refuerzan unas a otras. Estimamos, empero,
que esas otras disposiciones revelan que, ya en 1947, los negociadores
del GATT establecieron varios requisitos complementarios para tener en
cuenta las distintas maneras en que las partes contratantes podían
utilizar las ECE para intentar eludir las obligaciones que les
correspondían con arreglo al GATT. La existencia de estas otras
disposiciones del GATT de 1994 también respalda la opinión de que
nunca se tuvo la intención de que el artículo XVII fuera la única
fuente de las disciplinas impuestas a las ECE en ese Acuerdo. Esto
también concuerda con la opinión de que el párrafo 1 del artículo
XVII tenía por fin imponer disciplinas respecto de una clase particular
de comportamiento de las ECE, a saber, el comportamiento
discriminatorio, y no constituir un código de conducta general para las
ECE. Además, como observó el Grupo Especial, desde la conclusión de
la Ronda Uruguay hay varias obligaciones adicionales, establecidas en
distintos acuerdos abarcados, que tienen el efecto de limitar aún más
el comportamiento de las ECE.
S.7A.1.4 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 145
(WT/DS276/AB/R)
… Las disciplinas del párrafo 1 del
artículo XVII tienen por finalidad impedir ciertos tipos de
comportamiento discriminatorio. No vemos ninguna base para interpretar
que esa disposición impone a las ECE amplias obligaciones del tipo de
las que establece el derecho de la competencia, como los Estados Unidos
quieren que hagamos.
S.7A.2 Artículo XVII del GATT de 1994, Nota — diferencias de precios por razones comerciales
volver al principio
S.7A.2.1 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 94
(WT/DS276/AB/R)
… Esta Nota corresponde al párrafo 1 del
artículo XVII en su totalidad, no sólo al apartado a) ni sólo al
apartado b). Esta frase de la Nota confirma que, como mínimo, un tipo
de trato diferenciado —diferenciación de precios— es compatible con el
párrafo 1 del artículo XVII a condición de que las razones
para esas diferencias de precios sean de carácter comercial, y da un
ejemplo de esas razones comerciales (“con el fin de conformarse al
juego de la oferta y la demanda en los mercados de exportación”).
Por lo tanto, esta Nota contempla también que para determinar la
compatibilidad o incompatibilidad de la conducta de una ECE con el
párrafo 1 del artículo XVII se requiera un examen tanto del
trato diferenciado como de las consideraciones comerciales.
S.7A.3 Párrafo 1 del artículo XVII del GATT
de 1994 — Relación entre los apartados a) y b)
volver al principio
S.7A.3.1 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 89
(WT/DS276/AB/R)
… la cuestión que se nos ha pedido que
consideremos es cómo está relacionado el apartado a) con el apartado
b) del párrafo 1 del artículo XVII. En nuestra opinión, la respuesta
a esa pregunta no se encuentra en el texto del apartado a). En realidad,
las palabras que influyen más directamente en la relación entre los
dos primeros apartados del párrafo 1 del artículo XVII figuran en la
frase introductoria del apartado b), que dice que las “disposiciones del apartado a) de este párrafo deberán
interpretarse en el sentido de que imponen a estas empresas la
obligación …” (sin cursivas en el original). Esta frase deja
perfectamente claro que el resto del apartado b) depende del contenido
del apartado a) y tiene el efecto de aclarar el alcance del requisito de
no discriminar establecido en el apartado a). … Por lo tanto, la frase
introductoria del apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII sirve de
apoyo a la opinión del Canadá de que la fuente principal de la
obligación o las obligaciones pertinentes establecidas en los apartados
a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII efectivamente se encuentra en
“las disposiciones del apartado a)”.
S.7A.3.2 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 91
(WT/DS276/AB/R)
Habiendo examinado el texto de los apartados
a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII, opinamos que el apartado b),
al definir y aclarar el requisito establecido en el apartado a), depende
del apartado a), y no es independiente de él… .
S.7A.3.3 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafos 99-100
(WT/DS276/AB/R)
… los apartados a) y b) están relacionados
necesariamente entre sí. El apartado a) constituye la disposición
general y principal, y el apartado b) explica esa disposición
identificando distintos tipos de trato diferenciado en las transacciones
comerciales. En nuestra opinión, esos tipos de trato diferenciado
serían los que tendrían más probabilidades de darse en la práctica,
y, por lo tanto, la mayoría de los casos que se planteen en el ámbito
del párrafo 1 del artículo XVII, cuando no todos, entrañarán un
análisis tanto del apartado a) como del b).
Por todas estas razones, opinamos que el
apartado a) del párrafo 1 del artículo XVII del GATT de 1994 establece
una obligación de no discriminación y que el apartado b) aclara el
alcance de esa obligación. En consecuencia, discrepamos de los Estados
Unidos en que el apartado b) establezca requisitos distintos que sean
independientes de lo dispuesto en el apartado a).
S.7A.3.4 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 106 y nota 115
(WT/DS276/AB/R)
Nuestras conclusiones acerca de la relación
entre los apartados a) y b) implican que, ante una alegación de que una
ECE ha actuado de manera incompatible con el párrafo 1 del artículo
XVII, un grupo especial tendrá que comenzar su análisis de esa
alegación al amparo del apartado a), porque ésa es la disposición que
contiene la principal obligación establecida en el párrafo 1 del
artículo XVII, a saber, el requisito de no actuar de manera contraria a
los “principios generales de no discriminación prescritos en el
[GATT de 1994] para las medidas de carácter legislativo o
administrativo concernientes a las importaciones o a las exportaciones
efectuadas por comerciantes privados”. Al mismo tiempo, en vista de
que tanto el apartado a) como el b) definen el alcance de esa
obligación de no discriminación, nos inclinamos a pensar que en la
mayoría de los casos, si no en todos, los grupos especiales no estarán
en condiciones de hacer ninguna constatación de que se ha infringido el
párrafo 1 del artículo XVII hasta que hayan interpretado y aplicado
correctamente ambas disposiciones.115
S.7A.3.5 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 109
(WT/DS276/AB/R)
Por lo tanto, en cada caso, la índole de la
relación entre dos disposiciones será lo que determine si existe una
secuencia obligatoria de análisis que, si no se sigue, daría lugar a
un error de derecho. En algunos casos, esta relación es tal que, si el
análisis no se estructura de acuerdo con la secuencia lógica correcta,
ello tendrá repercusiones en el fondo del análisis propiamente dicho ….
S.7A.3.6 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafos 110-111
(WT/DS276/AB/R)
… un grupo especial, ante una alegación de
incompatibilidad con los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo
XVII, en la mayoría de los casos, cuando no en todos, tendrá que
analizar y aplicar ambas disposiciones a fin de evaluar la
compatibilidad de la medida en litigio. En el apartado b) se establecen
dos condiciones concretas que debe cumplir una ECE para que se pueda
constatar que un comportamiento supuestamente discriminatorio
comprendido, prima facie, en el alcance del apartado a) es
compatible con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo XVII. Sin
embargo, para saber si se han cumplido las condiciones estipuladas en el
apartado b), un grupo especial debe saber en qué consiste el
comportamiento que, según se alega, es incompatible con los principios
de no discriminación prescritos en el GATT de 1994. Un grupo especial
necesitará identificar al menos el trato diferenciado que se impugna.
El resultado de una evaluación realizada con arreglo al apartado b)
para determinar si el trato diferenciado está en conformidad con
consideraciones de carácter comercial puede depender, en parte, de si
el trato que según se alega es discriminatorio se refiere a la
fijación de los precios, a la calidad o a las condiciones de venta, y
de si se trata de discriminación entre mercados de exportación o de
alguna otra forma de discriminación.
De esto se desprende que, lógicamente, un
grupo especial no puede evaluar si ciertas prácticas de carácter
supuestamente discriminatorio se atienen a consideraciones de carácter
comercial sin identificar primero los elementos fundamentales de la
supuesta discriminación. Subrayamos que no queremos decir que
los grupos especiales estén siempre obligados a hacer constataciones
específicas de hecho y de derecho con respecto a cada uno de los
elementos de una alegación de discriminación en relación con el
apartado a) antes de realizar cualquier análisis en relación
con el apartado b). Más bien, debido a que el análisis y aplicación,
por un grupo especial, del apartado b) a los hechos depende, como el
propio apartado b), de la obligación establecida en el apartado a), los
grupos especiales deben identificar el trato diferenciado que según se
alega es discriminatorio en el marco del apartado a) para asegurarse de
que es correcto su examen en el marco del apartado b).
S.7A.3.7 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafos 124-125
(WT/DS276/AB/R)
… Por lo tanto, si bien el Grupo Especial se
abstuvo de definir explícitamente la relación entre los dos primeros
apartados del párrafo 1 del artículo XVII, su enfoque fue compatible
con nuestra interpretación de esa relación.
En suma, constatamos que, en las
circunstancias particulares de este caso, el Grupo Especial no incurrió
en error al no haber considerado la relación “correcta” entre
los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII del GATT de
1994, o al haber procedido a examinar la compatibilidad del Régimen de
Exportación de la CWB con el párrafo 1 b) del artículo XVII sin haber
constatado antes una infracción de lo dispuesto en el párrafo 1 a) de
dicho artículo… .
S.7A.4 Párrafo 1 b) del artículo XVII del
GATT de 1994 — “consideraciones de carácter comercial”
volver al principio
S.7A.4.1 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafos 140-141
(WT/DS276/AB/R)
… El Grupo Especial inició su análisis
considerando el sentido de la expresión “consideraciones de
carácter comercial” empleada en el apartado b) y constató que
ésta debía entenderse en el sentido de “consideraciones relativas
al comercio o consideraciones que entrañan compras o ventas
consideradas ‘una mera cuestión de negocios’”. El Grupo Especial
también determinó que el requisito de que las ECE actúen ateniéndose
exclusivamente a consideraciones de tal carácter “debe implicar
que deben tratar de comprar o vender en condiciones que son
económicamente ventajosas para ellas y/o para sus propietarios,
miembros, beneficiarios, etc.”. De este modo, el Grupo Especial
interpretó que la expresión “consideraciones de carácter
comercial” abarca una gama de consideraciones diferentes que se
definen en cada caso concreto por el tipo de “negocio”
practicado (compras o ventas) y por las consideraciones de carácter
económico que motivan a los operadores que intervienen en la actividad
comercial en el mercado o mercados pertinentes.
El Grupo Especial pasó luego a ocuparse de
varios argumentos esgrimidos por los Estados Unidos con respecto a la
interpretación de la primera cláusula del apartado b). Al responder a
la aseveración de los Estados Unidos de que el requisito de que las ECE
actúen “ateniéndose exclusivamente a consideraciones de carácter
comercial” es equivalente a un requisito de que las ECE actúen
como “operadores comerciales”, el Grupo Especial formuló la
declaración de que “el requisito en cuestión tiene simplemente
por fin impedir que las ECE se comporten como actores
‘políticos’”. Sin embargo, al hacerlo, el Grupo Especial dijo
expresamente que no estaba, como ahora dan a entender los Estados
Unidos, equiparando a los operadores “no comerciales” con
actores políticos… .
S.7A.4.2 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafos 144-145
(WT/DS276/AB/R)
… consideramos importante observar que la
interpretación de la expresión “consideraciones de carácter
comercial” hecha por el Grupo Especial implica necesariamente que
la determinación de si la conducta de una determinada ECE es o no
compatible con las prescripciones de la primera cláusula del apartado
b) del párrafo 1 del artículo XVII debe hacerse caso por caso y debe
conllevar un análisis cuidadoso del mercado o mercados pertinentes. No
vemos ningún error en el enfoque del Grupo Especial; sólo un análisis
de esa índole revelará el tipo y la variedad de consideraciones
debidamente consideradas “de carácter comercial” en lo que
respecta a las compras y ventas realizadas en esos mercados, así como a
la forma en que influyen esas consideraciones en las acciones de los
participantes en el o los mercados.
Al mismo tiempo, nuestra interpretación de la
relación entre los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo XVII
implica necesariamente que … un grupo especial que examine si una ECE
ha actuado ateniéndose exclusivamente a consideraciones de carácter
comercial debe realizar este examen con respecto al mercado o mercados
en que se alega que la ECE practica una conducta discriminatoria. El
apartado b) no da a los grupos especiales el mandato de emprender un
examen más amplio de si, en abstracto, las ECE están actuando de
manera “comercial”… .
S.7A.4.3 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 146
(WT/DS276/AB/R)
… Para los Estados Unidos, puesto que los
operadores comerciales realizan naturalmente sus actividades sobre la
base de consideraciones de carácter comercial, la primera cláusula del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII debe necesariamente
impedir que una ECE utilice sus privilegios de un modo que cree
obstáculos considerables al comercio y vaya en detrimento de esos
operadores comerciales … .
S.7A.4.4 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 149
(WT/DS276/AB/R)
… el planteamiento del Grupo Especial pone
de relieve que el cumplimiento por una ECE de las disciplinas del
párrafo 1 del artículo XVII debe evaluarse por medio de un análisis
basado en el mercado y no simplemente determinando si la ECE ha
utilizado los privilegios que se le han concedido. Al argumentar que
debe interpretarse que el apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII
prohíbe que las ECE utilicen sus privilegios exclusivos o especiales en
detrimento de los “operadores comerciales”, los Estados Unidos
parecen interpretar que el apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII
exige que las ECE actúen no sólo como operadores comerciales en el
mercado sino como operadores comerciales virtuosos, atándose las
manos. No vemos cómo puede conciliarse una interpretación como esa con
un análisis de las “consideraciones de carácter comercial”
basado en las fuerzas del mercado. En otras palabras, no podemos aceptar
que la primera cláusula del apartado b) exija, como norma general, que
las ECE se abstengan de utilizar los privilegios y ventajas de que gozan
porque esa utilización podría ir “en detrimento” de empresas
privadas. Las ECE, al igual que las empresas privadas, tienen derecho a
explotar en beneficio económico propio las ventajas de que puedan
gozar. El apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII meramente
prohíbe que las ECE hagan compras o ventas sobre la base de
consideraciones no comerciales.
S.7A.5 Párrafo 1 b) del artículo XVII del
GATT de 1994 — Ofrecer las facilidades necesarias para que puedan
participar en ventas o compras en condiciones de libre competencia
volver al principio
S.7A.5.1 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 153
(WT/DS276/AB/R)
… Los Estados Unidos afirman que el enfoque
interpretativo incorrecto del Grupo Especial lo llevó a la conclusión
errónea de que dicho término [ofrecer a las empresas de las demás
Miembros las facilidades necesarias para que puedan participar en esas
ventas o compras en condiciones de libre competencia] se refería a las
empresas que desean comprar productos a una ECE pero no a las
empresas que desean vender en competencia con una ECE … .
S.7A.5.2 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafos 156-157
(WT/DS276/AB/R)
En abstracto, la competencia para participar
en compras y ventas podría incluir la competencia para participar como
comprador, como vendedor o como ambas cosas. Sin embargo, la cláusula
objeto de examen no se refiere, en abstracto, a cualesquiera
ventas y compras, sino que se refiere a “esas ventas o
compras”, en reiteración de la frase que figura en la primera
cláusula del apartado b). Como hemos analizado supra, esta frase
del apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII remite a las
actividades identificadas en el apartado a), a saber, las compras y
ventas de una ECE que entrañen importaciones o exportaciones.
En otras palabras, la segunda cláusula del
apartado b) se refiere a transacciones de compra y de venta en las
cuales: i) una de las partes que intervienen en la transacción es una
ECE; y ii) la transacción entraña importaciones en el Miembro que
mantiene la ECE o exportaciones de dicho Miembro. Por consiguiente, el
requisito de ofrecer las facilidades necesarias para participar en “esas” compras y ventas (transacciones de importación o
exportación en que intervenga una ECE) en condiciones de libre
competencia (es decir, participando con otros) debe referirse a las
facilidades para ser contraparte de la ECE en la transacción y no
a las facilidades para reemplazar a la ECE como participante en la
transacción. Si no fuera así, la transacción ya no sería del tipo de
transacción descrito por la frase “esas ventas o
compras” en la segunda cláusula del apartado b) del párrafo 1 del
artículo XVII, porque no intervendría en ella como parte una ECE. Por
lo tanto, en las transacciones en que intervengan dos partes, una de las
cuales sea una ECE vendedora, el término “empresas” utilizado
en la segunda cláusula del apartado b) del párrafo 1 del artículo
XVII únicamente puede referirse a compradores.
S.7A.5.3 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 160
(WT/DS276/AB/R)
… El Grupo Especial no determinó el ámbito
total del requisito de “ofrecer … las facilidades necesarias para
… participar … en condiciones de libre competencia” en las
compras y ventas pertinentes. Nosotros tampoco. El Grupo Especial
reconoció expresamente la posibilidad de que, en otras circunstancias,
empresas determinadas pudieran actuar tanto en calidad de compradores
como de vendedores. El Grupo Especial también dijo explícitamente que
no se le había pedido que se pronunciara —y no se
pronunciaba—
sobre el alcance de la obligación establecida en esa cláusula con
respecto a las ECE que actúan como compradores y no como vendedores.
S.7A.6 Párrafo 3 del artículo XVII del GATT
de 1994 volver al principio
S.7A.6.1 Canadá —
Exportaciones de trigo e
importaciones de grano, párrafo 97
(WT/DS276/AB/R)
En nuestra opinión, [el párrafo 3 del
artículo XVII] explícitamente en esta disposición que, no obstante
la existencia de ciertas disciplinas aplicables a las ECE en el párrafo
1 del artículo XVII, éstas por sí solas posiblemente no sean
suficientes para evitar las distintas formas en que las ECE podrían
obstaculizar el comercio y que, por lo tanto, se deberían procurar
mediante negociaciones medidas adicionales para limitar o reducir esos
obstáculos. Por lo tanto, esta disposición constituye el
reconocimiento por las partes contratantes del GATT de las limitaciones
intrínsecas del párrafo 1 del artículo XVII, y reconoce que el
párrafo 1 del artículo XVII no puede ser la única base jurídica para
eliminar todos los posibles obstáculos al comercio relacionados
con las ECE … .
104. Observamos que existen opiniones
diferentes acerca de si el artículo III del GATT de 1994 también se
aplicaría a las ECE, o en qué medida se aplicaría, aunque no
formulamos ninguna opinión sobre esta cuestión a los efectos de esta
apelación… . volver al texto
115. No se nos pide en esta apelación que
resolvamos si cabría la posibilidad de que un grupo especial constatara
que ha habido una violación del párrafo 1 del artículo XVII sólo
sobre la base de un análisis realizado en relación con el apartado a),
sin hacer ningún análisis en relación con el apartado b), y no
hacemos ninguna constatación a este respecto. La cuestión sometida a
nuestra consideración es más bien si cabría la posibilidad de que un
grupo especial constatara que ha habido una violación del párrafo 1
del artículo XVII basándose únicamente en un análisis realizado en
relación con el apartado b), es decir, sin hacer un análisis en
relación con el apartado a). Dicho de otro modo, aunque aceptamos que
en el apartado b) figuran dos ejemplos de conducta compatible con
la obligación establecida en el apartado a), no hacemos ninguna
constatación acerca de si el apartado b) también sirve para definir
exhaustivamente el tipo de conducta que es incompatible con la
obligación establecida en el apartado a). volver al texto
|
